El Consejo de Estado, no encontró ninguna inhabilidad contra el gobernador de Córdoba, ORLANDO DAVID BENITEZ MORA…le dijo: «Usted tranquilo en su cargo» y «a gobernar se dijo por el bien de sus comunidades»

El siguiente es fallo textualmente que lo publicamos completamente detalles por detalles…de lo que dijo la Sala Quinta del Consejo de Estado, referente sobre la demanda que había pedido contra el actual gobernador de Córdoba, ORLANDO DAVID BENITEZ MORA…en la cual no se encontró ninguna inhabilidad en su contra….

Cuando las personas actúan con fe en Dios, todo resulta a su favor, pues bien el doctor Orlando David Benitez Mora, le agradeció a Dios y a su Ángel Arcángel San Miguel, para que todo le saliera a su favor y así lo ha sido….Ahora a Gobernar y a cumplir sus promesas, como lo ha venido haciendo gestionando por el desarrollo y progreso de su pueblo cordobés…además ha sabido manejar la pandemida en estos meses del COVID-19, con un virus complicado y mortífero que ha atacado al mundo entero, como también al territorio de Córdoba Colombia, acabando con la vida de muchos coterráneos y salvándose otros con la bendición de DIOS, siguiendo las medidas de bioseguridad, porque el virus no se ha ido del todo sigue vivito y con los rebrotes ni se diga, no dejar de usar el Tapa Boca, lavarse las manos y si no tienes nada que hacer en la calle, es mejora quédate en casa…Ahora es Más Vida.

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Bueno veamos como fue el fallo del Consejo de Estado a favor del actual Gobernador de Córdoba ORLANDO DAVID BENITES MORA, porque es de muy interés para todos:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL

Radicación: 11001-03-28-000-2020-00016-00

11001-03-28-000-2020-00017-00

Demandantes: JULIO ALEXANDER MORA MAYORGA Y OTRO1

Demandado: ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA, Gobernador del Departamento de Córdoba, periodo 2020-2023

Temas: Inhabilidad por ejercicio de autoridad por parte de pariente– Autoridad administrativa – Criterios jurisprudenciales para su identificación – Prohibición de doble militancia en modalidad de apoyo – Mensajes de datos como sustento probatorio de las demandas de nulidad electoral– Apoyos políticos en el marco de las contiendas electorales

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

Surtidos los trámites correspondientes y sin que se advierta la presencia de nulidad que impida abordar el fondo de estos asuntos, la Sección Quinta del Consejo de Estado procede a dictar sentencia de única instancia dentro de los procesos de nulidad electoral de la referencia.

ANTECEDENTES

Los señores JULIO ALEXANDER MORA MAYORGA y CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA formularon, en nombre propio, demandas en ejercicio del medio de control de nulidad electoral2, con las que solicitaron la anulación del acto de elección del señor ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA como Gobernador del Departamento de Córdoba,

periodo 2020-2023, contenido en el formulario E-26 GOB de 9 de noviembre de 20193 y, como consecuencia, la cancelación de la credencial correspondiente4.

I. EXPEDIENTE N°. 2020-00016-00

1.1. Soporte Fáctico

El demandante JULIO ALEXANDER MORA MAYORGA los narró, en síntesis, así:

1.1.1. ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA y JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA son hermanos5.

1.1.2. El 8 de marzo de 2019, JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA fue designado en el cargo directivo de Subdirector de Planeación Ambiental de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge –en adelante CVS–, con jurisdicción en el Departamento de Córdoba6.

1.1.3. Dentro de las competencias asignadas al empleo desempeñado por JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA se encontraban7:

“1. Dirigir el proceso de formulación de los planes, programas y proyectos que se requieran para el desarrollo del objeto y funciones de la Corporación, así como la formulación de las actualizaciones o modificaciones necesarias para los instrumentos de planeación, Plan de Gestión Ambiental Regional -PGAR, Plan de Acción Institucional y Plan Operativo Anual de Inversiones – POAI.

2. Definir, planificar y desarrollar estrategias, planes, programas y proyectos dirigidos a la planeación de la Corporación, consolidando y analizando la información para la toma de decisiones, que contribuyan al desarrollo estratégico y misional de la entidad y a la planificación ambiental del territorio con permanentes criterios de calidad en el marco de un sistema integrado de gestión.

3. Elaborar el proyecto de acuerdo de presupuesto anual de rentas y gastos, la consolidación del plan de inversiones, el plan financiero plurianual, así como los proyectos de organización administrativa y de planta de personal de la misma.

4. Liderar la elaboración del sistema de indicadores corporativos y establecer los criterios que permitan su aplicación, análisis y seguimiento de los planes, programas, proyectos y contratos corporativos, acorde con la normatividad existente (…)

8. Orientar y coordinar con las demás dependencias de la Corporación, la elaboración de los planes operativos internos de acción, y una vez aprobados, dirigir las actividades de seguimiento y evaluación. (…)

14. Dirigir la instrumentación y operación del Sistema de Información Ambiental de acuerdo con las directrices trazadas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible o quien haga sus veces, contribuyendo en la consolidación de la información del estado y uso de los recursos naturales (…)

18. Velar por la debida aplicación del sistema de desarrollo administrativo, relacionado con las políticas, estrategias, metodologías, técnicas y mecanismos de carácter administrativo y organizacional para la gestión y el manejo de los recursos humanos, técnicos, materiales, físicos y financieros de la Corporación, orientado a fortalecer la capacidad administrativa y el desempeño institucional, de conformidad con las normas legales vigentes.

19. Actuar como miembro del comité evaluador de los procesos contractuales de la entidad, ante la eventualidad que no exista acto administrativo que lo estructure.

20. Dirigir la elaboración de los manuales de organización y procedimientos, en coordinación con las diferentes dependencias de la Corporación, con el fin de racionalizar la gestión y los recursos de la institución (…)

22. Ser el Director de Tecnologías y Sistemas de Información responsable de ejecutar los planes, programas y proyectos de tecnologías y sistemas de información en la respectiva entidad. El Director de Tecnologías y Sistemas de Información reportará directamente al representante legal de la entidad a la que pertenezca y se acogerá a los lineamientos que en materia de TI defina el MinTIC o quien haga sus veces (…)

26. Supervisar y desarrollar los procesos normatizados en el Sistema Integrado de Gestión de Calidad…

32. Hacer seguimiento a la ejecución presupuestal y al Plan de Acción Institucional de la Corporación, así como al cumplimiento de las metas físicas y financieras de la entidad y los indicadores mínimos de gestión determinados por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y ejercer acciones tendientes a la satisfacción y cumplimiento de las mismas (…)

35. Cumplir las metas desde el punto de vista financiero que sean trazadas por la alta dirección (…)

38. Evaluar el comportamiento económico y financiero de los diferentes instrumentos de planeación y formular los ajustes que se requieran para su adecuada y oportuna ejecución (…)

41. Gerenciar, administrar y cumplir las metas y logros de la Corporación, especialmente los que se impongan desde la Dirección General (…)

43. Hacer la evaluación del equipo de trabajo y crear estrategias tendientes a aumentar la productividad del área.”

1.1.4. El señor ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA fue elegido el 27 de octubre de 2019 Gobernador del Departamento de Córdoba para el periodo constitucional 2020-2023 por el Partido Liberal Colombiano.

1.1.5. JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA ocupó el cargo de Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS hasta el 6 de noviembre de 2019.

1.2. Normas violadas y concepto de violación

El demandante manifestó que el acto declarativo de la elección del accionado debía ser declarado nulo, por cuanto había transgredido el numeral 5° del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante C.P.A.C.A.–, al haber sido elegido Gobernador de Córdoba para el periodo 2020–2023, estando incurso en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 5° del artículo 308 de la Ley 6179 de 2000, pues su hermano, JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA, ejerció, en su calidad de Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS, autoridad administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de su elección como burgomaestre departamental.

Para acreditar los elementos de configuración de este motivo de inelegibilidad, el actor afirmó que el pariente en segundo grado de consanguinidad del accionado se posesionó el 8 de marzo de 2019 como Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS, máxima autoridad ambiental en ese Departamento y que, en dicha calidad, ostentó autoridad administrativa derivada no solo del nivel directivo del cargo10, sino a la vez de las funciones atribuidas a éste11 que implicaban el desarrollo de un poder de decisión, así como el ejercicio de dirección y mando al interior de ese órgano corporativo, dentro del periodo inhabilitante12.

En específico, el accionante consideró que el ejercicio de autoridad administrativa por parte del familiar del Gobernador acusado se derivaba de las funciones establecidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 8, 14, 18, 19, 20, 22, 26, 32, 35, 38, 41, 43 del Manual de

Funciones de la CVS para el empleo de Subdirector de Planeación Ambiental, así como del hecho de que el señor JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA había desempeñado labores de supervisión respecto de los convenios 10 y 11 de 2019, suscritos por esa Corporación13.

1.3. TRÁMITE DEL PROCESO

1.3.1. Con auto de 17 de enero de 2020, el Despacho del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio admitió la demanda14.

1.3.2. Cumplidas las órdenes dadas en el auto admisorio y teniendo en cuenta el informe secretarial de 26 de febrero15 de 2020, que daba cuenta de la existencia de otro proceso tramitado contra el Gobernador del Departamento de Córdoba, periodo 2020-2023, el Sustanciador del proceso prescribió mantener el expediente en la Secretaría de la Sección hasta que fuera oportuno resolver sobre su correspondiente acumulación.

1.3.3. En el término de traslado de la demanda, se recibieron las siguientes contestaciones:

1.4. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

1.4.1. Del demandado ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA16

El apoderado judicial del accionado utilizó dos tipos de argumentos para oponerse a las pretensiones de la demanda y, por consiguiente, para desestimar el ejercicio de autoridad administrativa por parte del señor JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA dentro del término inhabilitante del artículo 30.5 de la Ley 617 de 2000.

En primer lugar, el profesional del derecho afirmó que el demandante había desconocido la carga procesal consistente en demostrar por qué las competencias del Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS se traducían en autoridad administrativa, pues no bastaba con la referencia formal a las atribuciones del cargo, como se había hecho en el memorial introductorio.

En segundo lugar, y ante la ausencia del referido examen material de las funciones aludidas en la demanda, el acusado17 emprendió el estudio particular de cada una de ellas, partiendo del concepto de autoridad administrativa establecido por la

jurisprudencia del Consejo de Estado18, en el sentido de que se trataba de un poder de mando que podía suponer la imposición de sanciones, la adopción de decisiones vitales para el funcionamiento de las entidades públicas, el nombramiento y remoción de personal y la celebración de contratos.

Así, la parte demandada explicó las razones por las cuales las competencias del Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS reseñadas en la demandada, no implicaban el ejercicio de autoridad administrativa, como sigue:

a. En relación con: (i) la formulación de programas y proyectos para el desarrollo del objeto legal de la CVS19; (ii) la definición de estrategias de planificación para la toma de decisiones que impactaran el desarrollo estratégico de la entidad20; (iii) la elaboración del proyecto de presupuesto anual de rentas y gastos21; (iv) la coordinación de los planes operativos de acción22; (v) la elaboración de los manuales de organización y procedimientos de la entidad23; y (vi) la supervisión del Sistema Integrado de Gestión de Calidad24; señaló que se trataba de funciones de apoyo y que, en todos los casos, el poder decisorio, constitutivo de autoridad administrativa, recaía en el Consejo Directivo de la CVS o en su director general.

b. Respecto de: (i) la construcción del Sistema de Indicadores de la entidad25; (ii) la instrumentación del Sistema de Información Ambiental26; y (iii) la dirección del Sistema de Información y la Tecnologías27; enfatizó que correspondían a labores de las que no se desprendía la existencia de autonomía para decidir, como quiera que eran ejecutadas por el Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS con fundamento en prescripciones que, previamente, eran establecidas por los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

c. En cuanto a: (i) la vigilancia del sistema de desarrollo administrativo28; (ii) al seguimiento de la ejecución presupuestal29; (iii) la evaluación del comportamiento

económico de los instrumentos de planeación de la CVS30; y (iv) la evaluación del equipo de trabajo31; refirió que no comportaban el ejercicio de poder de mando y que su desarrollo propendía por el mejoramiento de la prestación de los servicios a cargo de la CVS.

d. En lo que atañe al: (i) logro de las metas financieras; y (ii) la gerencia y administración de las metas y logros de la Corporación32; sostuvo que consistían en funciones transversales que cobijaba a la totalidad de los servidores públicos. Afirmó que la gerencia tenía como objeto metas y logros, y no bienes y recursos, descartando la existencia de autoridad administrativa ante la ausencia de facultades para ordenar el gasto.

e. En tratándose de la participación del hermano del demandado en el comité evaluador de los procedimientos de selección de contratistas de la CVS33, precisó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta34, dicha pertenencia no acarreaba el ejercicio de autoridad administrativa, toda vez que las competencias asignadas pertenecían al órgano colegiado, y no a uno de sus miembros, “en tanto que, por sí solo, no puede adoptar decisiones de poder y mando.”

En consonancia con ello, el accionado adujo que, aunque el empleo de Subdirector de Planeación pertenecía al nivel directivo de la Corporación Autónoma, esta circunstancia no denotaba autoridad administrativa, toda vez que ese concepto pendía de la facultad del servidor para la expedición de actos administrativos que crearan, modificaran o extinguieran situaciones jurídicas generales o particulares; lo que no sucedía en el presente asunto.

Ahora, en lo que se relaciona con la supervisión de los convenios de cooperación 10 y 11 de 2019 desarrollada por el señor JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA, el demandado expuso que las competencias de esta actividad no constituían la puesta en marcha de autoridad administrativa, por cuanto el supervisor no ostentaba la facultad de dar órdenes, ni ejercer poder de mando y sanción o celebrar contratos, tal y como lo había sostenido la Sección Primera de esta Corporación en fallo de 25 de mayo de 201735.

Finalmente, el Gobernador acusado afirmó que para la resolución del sub judice debía tomarse en cuenta el precedente jurisprudencial sentado por la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo en providencia de 30 de noviembre de 201036, en la que la Corporación conoció de la demanda de nulidad electoral propuesta contra el acto de elección de la entonces Gobernadora de Córdoba37, quien meses previos a su designación popular había ejercido como Jefe de la Oficina Administrativa y Financiera de la CVS.

1.4.2. De la Registraduría Nacional del Estado Civil –en adelante RNEC–

Con su escrito de contestación, la RNEC elevó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, por ende, solicitó la desvinculación del proceso, por cuanto no fue el órgano electoral que expidió el acto censurado, ni disponía de facultades para el control de las posibles inhabilidades en que podían incurrir los candidatos a cargos de elección popular, labor que correspondía a los Partidos y Movimientos Políticos, al tenor de lo prescrito en el artículo 2838 de la Ley 1475 de 2011.

1.4.3. Del Consejo Nacional Electoral –en adelante CNE–

En su memorial, el CNE advirtió que las circunstancias de inhabilidad ventiladas en este trámite habían, igualmente, dado lugar a un procedimiento de revocatoria de la inscripción del demandado, al que puso punto final con la expedición de la Resolución N°. 6385 de 22 de octubre de 2020, que negó dicha solicitud, al estimar que las funciones asignadas a su hermano no suponían el ejercicio de autoridad administrativa. Así, el órgano electoral se opuso a las pretensiones de la demanda.

1.4.4. Del Partido Liberal Colombiano

Por conducto de apoderado judicial, el Partido Liberal solicitó denegar las pretensiones de la demanda, al considerar que el empleo de Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS, de que fuera titular el pariente del Gobernador acusado, no comportaba el ejercicio de autoridad administrativa, puesto que las funciones asignadas no otorgaban poder decisorio alguno.

En consonancia, señaló que, aunque se trataba de un cargo del nivel directivo, las labores asignadas a éste se circunscribían a actividades de apoyo39, supeditadas a las

determinaciones del Director General de la CVS que, a decir verdad, era el servidor sobre el que reposaba la autoridad administrativa en la referida Corporación Autónoma.

1.4.5. Del coadyuvante, señor Pedro Alexander Rodríguez Matallana

Para coadyuvar los argumentos exceptivos del demandado, el señor Pedro Alexander Rodríguez Matallana manifestó que las súplicas de la demanda carecían de sustento probatorio que acreditara que el Gobernador acusado estaba incurso en el motivo de inhabilidad erigido en el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000.

Refirió que las funciones designadas al hermano del demandado no conllevaban el ejercicio de autoridad administrativa y que tampoco se materializaba el elemento territorial40 exigido por la causal de inelegibilidad alegada por el demandante, pues las corporaciones autónomas regionales eran entes del orden nacional, mientras el accionado había sido elegido para el desarrollo de un cargo del nivel departamental.

De igual forma, mencionó que por estos mismos hechos, ORLANDO DAVID BENITEZ MORA, había sido objeto de una solicitud de pérdida de investidura41, desestimada por el Tribunal Administrativo de ese Departamento en fallo de 12 de diciembre de 201942; e incluso de un pedimento de revocatoria de su inscripción para el cargo de Gobernador, despachada negativamente por el CNE43.

Por último, insistió que la resolución de este asunto debía ampararse en el precedente fijado por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 30 de noviembre de 201044.

II. EXPEDIENTE 2020-00017-00

2.1. Soporte fáctico45

El señor CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA los narró, en síntesis, así:

2.1.1. ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA fue inscrito como candidato a la Gobernación de Córdoba por el Partido Liberal para el periodo 2020-2023; cargo para el cual resultó electo el 27 de octubre de 2019.

2.1.2. El Partido Liberal inscribió, en el marco de ese certamen electoral46, lista de candidatos para la Asamblea de Córdoba.

2.1.3. Igualmente, el Partido Liberal inscribió candidaturas propias para las alcaldías de los siguientes municipios de ese Departamento:

Nombre del Municipio Nombre del candidato del Partido Liberal

Municipio de Valencia Mario Atencio Doria

Municipio de San Andrés de Sotavento Carmen Mendoza Fernández

Municipio de Ayapel Isidro José Vergara

Municipio de Buenavista Juan Fidel Bertel López

Municipio de Puerto Libertador Rey Alfonso Callejas Pérez

2.1.4. El demandado apoyó, respaldó y acompañó a candidatos distintos a los que el Partido Liberal había postulado para la Asamblea de Córdoba y las alcaldías de los mencionados municipios, en la justa electoral que precedió su designación como Gobernador de Córdoba, periodo 2020-2023.

2.1.5. Los apoyos indebidos se desprenden de un grupo de fotografías y videos subidos por el demandado a su cuenta personal de Instagram, de donde se colige que:

2.1.5.1. En el Municipio de Valencia, BENÍTEZ MORA apoyó a Eder Antonio de Hoyos, candidato a la alcaldía municipal por el Partido Social de Unidad Nacional –en adelante Partido de la “U”–, por cuanto:

–El 7 de agosto de 2019, lo acompañó “abrazado” en una caminata por las calles de Valencia, que finalizó en una reunión conjunta47.

–El 16 de octubre de ese mismo año48, participó junto a Eder Antonio de Hoyos y sus líderes en una reunión organizada en el corregimiento de “Río Nuevo” del Municipio de Valencia y allí les agradeció por “su recibimiento con tanta hospitalidad y cariño”49

2.1.5.2. En el Municipio de San Andrés de Sotavento, el demandado respaldó la candidatura a la alcaldía de la señora Annabella Fernández Gómez, avalada por el Partido Alianza Verde, pues:

–El 31 de agosto de 2019, posteó en su cuenta personal de Instagram algunas fotografías50 que lo muestran abrazado junto a esa candidata en el marco de un acto político realizado en San Andrés de Sotavento. Las imágenes fueron acompañadas de un mensaje que denota el “compromiso irrenunciable” entre las candidaturas.

–El 18 de octubre de 2019, acompañó a Annabella Fernández Gómez en su cierre de campaña51 en esa municipalidad.

Además de lo anterior, en ese mismo Municipio52, el accionado favoreció la postulación a la Alcaldía del señor Armando Alfonso Gómez del Partido Colombia Renaciente, como quiera que:

–El 18 de octubre de 2019, lo acompañó en su cierre de campaña; acto político en el que se los puede ver abrazados53, revelando el compromiso del demandado con esta candidatura, como lo expresa en la leyenda con la que acompaña las fotografías.

2.1.5.3. En el Municipio de Ayapel, el acusado apoyó la candidatura de Miguel Ordóñez Montiel a la alcaldía municipal de Ayapel y de Yeermenson Velásquez a la Asamblea Departamental de Córdoba, candidatos inscritos por el Partido de la “U”. Ello, toda vez que:

–El 1° de septiembre de 2019, los acompañó y manifestó su respaldo en el marco de un acto político realizado en Ayapel. En las imágenes publicadas por el demandado ese día puede vérselo abrazado con el candidato a la alcaldía Miguel Ordóñez Montiel54. Igualmente, en uno de los videos posteados por el accionado en su red social Instagram, se ve el caluroso recibimiento dado por el señor BENÍTEZ MORA al candidato a la Asamblea Yeermenson Velásquez en el contexto de ese evento proselitista55.

–El 3° de octubre de 2019, el demandado subió a su cuenta personal de Instagram fotografías en las que se lo puede ver acompañado del candidato del Partido de la “U” a la Alcaldía de Ayapel, Miguel Ordóñez Montiel, junto a la leyenda “Vamos juntos a seguir trabajando”, entendiéndose que estos han venido trabajando conjuntamente.”56

2.1.5.4. En el Municipio de Buenavista, el Gobernador accionado respaldó al candidato del Partido de la “U” a la Alcaldía, Félix Gutiérrez, toda vez que:

–El 25 de septiembre de 2019, realizó junto a él una caminata y un “puerta a puerta” en la toma al comercio y la zona residencial de ese Municipio. Las fotografías57 publicadas por el demandado lo muestran abrazado con el candidato del Partido de la “U”, así como levantando los brazos “en señal de victoria y unión.”

2.1.5.5. En el Municipio de San Pelayo, el accionado participó en una reunión junto a Antonio Ortega Otero, candidato a la Asamblea departamental por el Partido de la “U” el 6 de septiembre de 2019. El mensaje58 con el que se acompaña a las fotografías59 subidas por el demandado demuestra el apoyo mutuo que estos dos ciudadanos se darían a lo largo de la campaña electoral.

2.1.5.6. En el Municipio de Cereté, BENÍTEZ MORA acompañó el 7 de septiembre de 2019 a Said Bitar Castilla, candidato a la Asamblea de Córdoba por el Partido Conservador, en la toma del mercado público de esa municipalidad60.

Igualmente, el demandado asistió junto a Bitar Castila a una reunión realizada en Cereté el 13 de octubre de 201961. Los mensajes62 que acompañan a las fotografías subidas por el accionado a su Instagram dan cuenta de la importancia que éste habría dado a la candidatura del referido ciudadano, a pesar de estar avalado por el Partido Conservador.

Las reuniones en Cereté entre estos dos candidatos se repitieron el 17 de octubre de 2019, en la vereda “Las Marcelitas”63.

2.1.5.7. En el Municipio de Ciénaga de Oro, el demandado participó en la toma al mercado municipal con el candidato del Partido de la “U” a la Asamblea departamental, Antonio María Ortega Otero, el 13 de octubre de 201964.

Asimismo, el Gobernador acusado se reunió el 19 de octubre de 2019 con Antonio María Ortega Otero en esa misma municipalidad. Las fotografías65 publicadas ese día en el Instagram del accionado permiten entrever “el acompañamiento, apoyo y respaldo mutuo que se dieron entre los dos candidatos a lo largo de la campaña electoral”.

2.2. Normas violadas y concepto de violación

La parte actora sostuvo que el acto de la declaratoria de elección del demandado era nulo, con fundamento en las previsiones normativas contenidas en el artículo 275.8 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 107 constitucional y 2° inciso 2° de la Ley 1475 de 2011, al incurrir en doble militancia política.

El demandante explicó que dentro de las modalidades de esta prohibición, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado66 había identificado aquella consistente en el apoyo que un candidato a un cargo o corporación de elección popular ofrecía a candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encontraba afiliado.

En ese sentido, el actor manifestó que el demandado había incurrido en doble militancia, por cuanto, en su calidad de candidato a la Gobernación de Córdoba, periodo 2020-2023, apoyó las candidaturas políticas de ciudadanos avalados por partidos políticos distintos del Liberal67 para las alcaldías de algunos municipios y la Asamblea del Departamento de Córdoba; desconociendo así las candidaturas efectuadas por el propio partido por el cual había sido inscrito para el cargo de Gobernador, partido político que no se había coaligado con ningún otro en Córdoba.

Así, el demandante insistió en la configuración de la doble militancia para el caso del demandado, al encontrar materializados los presupuestos exigidos por la jurisprudencia68 para ello, relativos a que un candidato avalado por una colectividad política –sujeto activo– ayude, asista o respalde –conducta prohibida–, en el marco de la campaña electoral –elemento temporal–, a uno o varios candidatos de otras

agrupaciones proselitistas, como se acreditaba con los medios de convicción allegados con la demanda.

2.3. TRÁMITE DEL PROCESO

2.3.1. Con auto de 17 de enero de 2020, fue admitida69 la demanda elevada por el señor CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA.

2.3.2. Tras el cumplimiento de las órdenes dadas en el auto admisorio, el Despacho sustanciador de este trámite dispuso mantener el expediente en la Secretaría hasta tanto se resolviera si su acumulación resultaba pertinente con la causa judicial seguida bajo el radicado N°. 2020-00016-0070.

2.3.3. En el término de traslado de la demanda, se recibieron las siguientes contestaciones:

2.4. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

2.4.1. Del demandado ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA71

El demandado partió por explicar que la modalidad de la doble militancia atribuida a él exigía, de acuerdo con el derecho pretor creado por la Sección Quinta72, la probanza de comportamientos inequívocos que demostraran que el accionado había patrocinado la candidatura de un aspirante ajeno a la colectividad por la que estaba inscrito; y no la alegación de simples interpretaciones subjetivas, como lo pretendía el accionante73.

En ese mismo sentido, expresó que, a las voces de la jurisprudencia de esta Sala de Decisión74, la doble militancia por apoyo requería igualmente que el partido al que pertenecía el accionado hubiere inscrito candidatos propios, pues, de lo contrario, la prohibición no podía serle atribuida al acusado.

Fijadas estas pautas, la parte demandada pasó a explicar el contexto en el que se desarrolló la campaña electoral que lo llevó a la Gobernación, indicando que el aval del Partido Liberal le fue otorgado, producto de su militancia desde el año 2005, tras el prematuro asesinato de su padre por miembros de las AUC75, así como del hecho de haber fungido como Diputado Liberal en el Departamento de Córdoba en tres periodos consecutivos76.

Afirmó que, con base en su trayectoria política y de enarbolar las banderas de la paz, a pesar de ser una de las víctimas del conflicto armado, diversas fuerzas políticas apoyaron expresamente la postulación de su nombre a la Gobernación, contando dentro de ellas a los Partidos Políticos Alianza Verde77, de la “U”78, Conservador Colombiano79 y Colombia Renaciente80, que no habían inscrito aspirantes propios a ese cargo uninominal81.

Bajo ese contexto, el demandado afirmó que su candidatura fue la que recibió el apoyo de otras colectividades políticas y que, producto de lo anterior, se explicó su asistencia a reuniones con otros candidatos distintos a los del Partido Liberal, en las que se le permitió exponer su programa de gobierno. En ese sentido, recordó que los respaldos provenientes de otras agrupaciones proselitistas eran permitidos a la luz del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011.

Acto seguido, el accionado cuestionó la solvencia probatoria de las fotografías allegadas con la demanda, pues, desde su criterio, de estos medios de convicción no podía desprenderse la materialización de un apoyo efectivo por parte de su campaña a la de los distintos candidatos mencionados por la parte actora, como en otros asuntos lo había igualmente afirmado la Sección Quinta de esta Corporación82.

En ese orden, afirmó que las imágenes83 en las que se lo mostraba con el candidato del Partido de la “U” a la Alcaldía del Municipio de Valencia, Eder Antonio de Hoyos, respondían al apoyo político que dicha agrupación había dado a su candidatura y que las manifestaciones de cariño que podían evidenciarse eran típicas y usuales del ejercicio político, sin que de éstas pudiera colegirse actos de respaldo ofrecidos por el demandado.

Asimismo, expuso que las reuniones sostenidas con la candidata a la Alcaldía del Municipio de San Andrés de Sotavento por el Partido Alianza Verde, Annabella Fernández Gómez, documentadas con las fotografías aportadas con la demanda84, tenían como origen el respaldo dado por esa colectividad a su aspiración política y que ellas no demostraban un apoyo político concreto, como sería el haber invitado a votar por ella. En efecto, el demandado adujo que las palabras corteses que acompañaron esas imágenes en su cuenta de Instagram fueron el producto de comportamientos políticos normales, que no reñían con la disciplina del partido, como objeto protegido mediante la doble militancia.

Igualmente, la parte accionada informó que la señora Annabella Fernández Gómez había renunciado a su candidatura a la Alcaldía del Municipio de San Andrés de Sotavento para adherir a la postulación política de la candidata liberal en dicho ente territorial, lo que, desde de la sana crítica, demostraría que el acusado jamás prestó ayuda a la candidata del Partido Alianza Verde, pues resultaba “improbable (…) que el demandado hubiese dado apoyo a una candidata distinta a la de su partido para que esta renunciara a su aspiración.”

En ese mismo orden, el acusado explicó que su asistencia al cierre de campaña del señor Armando Alfonso Gómez Alean, candidato a la Alcaldía de San Andrés de Sotavento por el Partido Colombia Renaciente, se explicaba igualmente por el apoyo ofrecido por esa agrupación a su causa política y que la leyenda85 con la que se había acompañado a las fotografías que daban cuenta de las reuniones86, refería al compromiso y agradecimiento expresado como consecuencia del respaldo de esa colectividad a su candidatura.

Bajo la misma cuerda argumental, el accionado sostuvo que los actos políticos en los que se lo ve con candidatos del Partido de la “U” a las Alcaldía de Ayapel y Buenavista, así como a la Asamblea del Departamento de Córdoba87, materializaban el respaldo recibido por parte de esa agrupación y no el ofrecimiento de una ayuda por parte suya a las candidaturas de otro grupo. Afirmó que los mensajes que

acompañaban a las imágenes88 de su cuenta de Instagram tan solo denotaban un saludo al pueblo, sin que ello pudiera ser considerado como un acto positivo e inequívoco que avizorara la configuración de la prohibición contenida en el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011.

Con los mismos argumentos, desestimó la existencia de apoyo político a las candidaturas de algunos miembros del Partido Conservador89 y de la “U”, en el marco de las reuniones realizadas en los municipios de San Pelayo, Cereté y Ciénaga de Oro, al estimar que los mítines efectuados respondían al respaldo ofrecido por esas agrupaciones90.

2.4.2. Del CNE91

El CNE estimó que las pruebas allegadas por el accionante no permitían colegir la existencia de apoyos políticos irrestrictos del demandado en favor de candidatos inscritos por partidos políticos distintos al que lo había avalado para la Gobernación de Córdoba, periodo 2020-2023. En ese orden, sostuvo que para construir su razonamiento, el operador judicial debía apoyarse en los demás medios de prueba obrantes en el Plenario, por lo que se atenía a las resultas de este trámite.

2.4.3. Del coadyuvante, señor Pedro Alexander Rodríguez Matallana

Con el propósito de defender la legalidad del acto de elección acusado, el coadyuvante del demandado refirió que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1475 de 201192, las coaliciones de partidos y movimientos políticos estaban permitidas en el ordenamiento político electoral colombiano.

En ese sentido, afirmó que la campaña del señor ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA a la Gobernación de Córdoba había sido respaldada por otros partidos políticos distintos del Liberal, generándose entre ellos una coalición, con ocasión de la decisión de adherir a la candidatura del accionado, que impedía la materialización de la doble militancia alegada por la parte actora.

III. ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y OTRAS ACTUACIONES POSTERIORES

Mediante auto de 13 de julio de 202093 el magistrado ponente del proceso 2020-00016-00 ordenó su acumulación con el expediente número 2020-00017-00, y convocó al correspondiente sorteo94.

En diligencia de 22 de julio de 202095, se sorteó el nombre del Consejero que conduciría el proceso a partir de la acumulación, correspondiendo tal designación a la doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

IV. AUDIENCIA INICIAL

El 12 de agosto de 2020, se surtió la audiencia inicial de los procesos acumulados como lo establece el artículo 180 del C.P.A.C.A. En ella se saneó el proceso, se resolvieron excepciones96 y, previo al decreto de pruebas, el litigio fue fijado en los siguientes términos:

“Determinar si el acto de elección del señor ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA como Gobernador del Departamento de Córdoba para el periodo 2020-2023, está viciado de nulidad, por cuanto:

(i) Proceso 2020-00016-00: el demandado incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, en atención a que dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como Gobernador, su hermano JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA ejerció autoridad administrativa en el Departamento de Córdoba, en su condición de Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS, como lo demostrarían el nivel directivo del cargo, así como las funciones asignadas a éste en el Manual de Funciones de la entidad, contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 8, 14, 18, 19, 20, 22, 26, 32, 35, 38, 41, 43; y la supervisión de los convenios de cooperación 10 y 11 de 2019, delegada al señor JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA.

(ii) Proceso 2020-00017-00: el demandado incurrió en la prohibición de doble militancia establecida en el inciso 2° del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, en atención a que en el curso de la campaña electoral que precedió su designación como Gobernador del Departamento de Córdoba, periodo 2020-2023, apoyó

candidatos a las Alcaldías y a la Asamblea Departamental de los Partidos de la “U”, Colombia Renaciente, Alianza Verde y Conservador colombiano; colectividades políticas distintas al Partido Liberal al que se encontraba afiliado.”97

Posteriormente, se decretaron las pruebas pertinentes que solicitaron las partes, junto con otras de oficio.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Con auto de 4 de septiembre de 2020, el Despacho consideró innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, en aplicación del inciso final del artículo 181 del C.P.A.C.A., en armonía con el artículo 286 ibidem, y ordenó correr traslado por el término común de 10 días a las partes y al Ministerio Público para que las primeras presentaran sus escritos de alegatos, y el segundo, si a bien lo tenía, rindiera el concepto correspondiente.

5.1. Demandante, JULIO ALEXANDER MORA MAYORGA98

Luego de referirse las pruebas decretadas durante el trámite, la parte actora manifestó que estaban demostrados los elementos de configuración de la inhabilidad descrita en el artículo 30.5 de la Ley 617 de 2000. En consonancia, explicó que las funciones asignadas al cargo de Subdirector de Planeación Ambiental ocupado por el hermano del demandado se extendían a aspectos de “…dirección, gerencia, gestión, control, formulación, evaluación, orientación, ejecución o supervisión dentro la entidad”, y no a simples labores de apoyo, como pretendía sostenerlo el accionado en su contestación.

Igualmente, negó el carácter de precedente jurisprudencial a la decisión de 30 de noviembre de 2012, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, al considerar que los supuestos fácticos y jurídicos que fundaron dicha sentencia no resultaban equiparables a los que aquí se debatían.

De otro lado, afirmó que la doble militancia estaba acreditada, comoquiera que el accionado había apoyado candidatos de otros partidos políticos distintos del Liberal, sin que existiera coaliciones o adhesiones con éstos, a la manera como permitía entreverlo las certificaciones allegadas por dichas agrupaciones políticas, como pruebas de oficio decretadas en el marco de la audiencia inicial.

Señaló que las documentales99 allegadas para demostrar la doble militancia no habían sido tachadas de falsedad.

5.2. Demandante, CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA100

La parte actora estimó que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, el acto declarativo de la elección del accionado debía ser anulado ante su incursión en las causales de inelegibilidad contenidas en el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 y ordinal 2° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011.

En punto del cargo de la doble militancia, resaltó que, contrario a lo afirmado por el accionado en su contestación, los Partidos Alianza Verde, de la “U”, Colombia Renaciente y Conservador colombiano “…en ningún momento realizaron alianza, coalición o acuerdo programático con la Candidatura del señor ORLANDO DAVID BENITEZ MORA, para la gobernación del departamento de Córdoba periodo 2020-2023”, de conformidad con los medios de convicción allegados por dichas agrupaciones políticas al Plenario.

5.3. Del demandado, ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA

A través de su apoderado judicial, el accionado ratificó los planteamientos expuestos en sus contestaciones a las demandas. No obstante, el demandado añadió que las pruebas digitales101 con las que se pretendió demostrar la ocurrencia de la doble militancia no se acompañaron por el actor102 de la “cadena de custodia” que diera cuenta de su integralidad, disponibilidad, rastreabilidad, conservación y recuperabilidad, al tenor de lo dispuesto en los artículos 6° y s.s. de la Ley 527 de 1999, con el propósito de tener “…certeza de la autoría de la información cargada y del perfil.”

Precisó que estas afirmaciones no constituían el uso del mecanismo de la tacha de falsedad frente a los aludidos medios de prueba, sino la exigencia de las “…herramientas necesarias para analizarlos y darles su verdadero valor.”

Estimó que, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional103, los documentos electrónicos tan solo disponían de un valor suasorio atenuado, habida cuenta de que podían ser objeto de alteraciones.

Por último, consideró que, aunque las certificaciones allegadas por algunos partidos políticos negaban la constitución de coaliciones con su campaña a la Gobernación, dicha circunstancia no permitía negar que su causa política había sido apoyada por ellas, como se desprendía de un examen conjunto de las pruebas allegadas al expediente.

5.4. Del Partido Liberal

Este partido político reprodujo los argumentos expuestos en la fase de las intervenciones iniciales.

5.5. Del coadyuvante, Pedro Alexander Rodríguez Matallana

Reprodujo los argumentos expuestos en los numerales 1.4.5. y 2.4.3. de este proveído.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO104

La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto105 con el que solicitó declarar la nulidad de la elección del demandado, bajo el siguiente derrotero argumentativo:

6.1. Proceso N°. 2020-00016-00

El Ministerio Público señaló que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado106, el ejercicio de autoridad administrativa podía ser identificado a través de dos criterios, a saber: el orgánico, relacionado con la jerarquía del empleo desempeñado; el funcional, desde el cual debían analizarse las competencias propias asignadas al cargo107.

A la luz de estas premisas, la Vista Fiscal emprendió el estudio del caso concreto, mediante el criterio orgánico, perspectiva desde la cual encontró que el empleo de Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS comportaba la titularidad de autoridad administrativa, configurándose de esta manera el motivo de inhabilidad imputado por el demandante.

Ello, por cuanto, el cargo de Subdirector pertenecía al nivel directivo de la entidad y, por consiguiente, desempeñaba labores relativas a la dirección general de la Corporación, la formulación de políticas institucionales y la adopción de planes, programas y proyectos en su interior, de conformidad con el artículo 4° del Decreto N°. 770108 de 2005109 que, a juicio de la Procuraduría, denotaban el ejercicio de la autoridad prohibida mediante el ordinal 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000.

Ahora bien, el Ministerio Público refirió que esta conclusión no solo se derivaba de la posición jerárquica del empleo ocupado por el hermano del Gobernador demandado, sino a la vez del estudio particular de las funciones atribuidas a éste110, que acreditaba el ejercicio de autoridad administrativa por parte del pariente del acusado dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de su elección111.

Para ello, la Procuradora delegada abordó el examen particular de las competencias atribuidas al cargo de Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS, oponiéndose, de un lado, a la casi totalidad de argumentos expuestos por el accionado en su contestación112, y esbozando, de otro, las consideraciones que sustentaban su posición las cuales se resumen enseguida:

a. Las funciones asignadas al empleo desempeñado por el pariente del demandado se constituyen en claras manifestaciones del nivel directivo del cargo, pues mediante ellas se materializa la dirección del proceso de planificación estratégica que corresponde al Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS113, para el correcto funcionamiento de esta autoridad114.

Estas competencias dan cuenta de que JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA ejercía autoridad respecto de los demás integrantes de la Corporación115.

b. Las labores ejercidas por el hermano de ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA no pueden ser consideradas como simples funciones de apoyo, comoquiera que al interior de la CVS las tareas asistenciales son asignadas a cargos del nivel profesional o técnico de la autoridad, pero no a empleos del nivel directivo116.

c. Aunque las competencias designadas al Subdirector no implican facultad decisoria, ellas no pueden ser consideradas como accesorias, puesto que, en definitiva, contribuyen a la adopción de decisiones por parte de los órganos directivos de la entidad117, lo que supone un grado de autonomía en la toma de las determinaciones al interior de la entidad.

d. El ejercicio de autoridad administrativa no solo se desprende de las actividades enlistadas en el inciso 2° del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, comoquiera que existen otras funciones públicas que pueden estar cobijadas por ese concepto118,

e. Aunque algunas de las funciones del Subdirector deban ser desarrolladas de acuerdo con las prescripciones de los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, ello no enerva el ejercicio de autoridad administrativa, ya que, por regla general, la función administrativa es reglada y debe desarrollarse al tenor de las disposiciones normativas superiores119. En todo caso, el Subdirector guarda siempre su margen de discrecionalidad para aplicar las orientaciones venidas del orden nacional120, lo que comporta facultad decisoria121.

Finalmente, y al referirse a la supervisión de los convenios 10 y 11 de 2019, la Vista Fiscal expuso que no comportaba el ejercicio de autoridad administrativa, por cuanto se trataba más bien del “ejercicio de función pública la que ejerce debido a su vinculación con la corporación, si esa vinculación no existiera, sería un particular que ejercería función pública.”

6.2. Proceso N°. 2020-00017-00

El Ministerio Público señaló que de las pruebas documentales arrimadas al expediente122, podía entreverse, a lo menos, un acto de apoyo prohibido que, de acuerdo con la jurisprudencial del Consejo de Estado123, debía llevar a la declaratoria de la nulidad de la elección del demandado.

En ese orden, refirió que el demandado asistió, el 18 de octubre de 2019, al cierre de campaña del candidato a la Alcaldía de San Andrés de Sotavento por el Partido Colombia Renaciente Armando Alfonso Gómez Alean, como lo acreditaban las fotografías allegadas con el libelo introductorio124.

Afirmó que dichas imágenes fueron acompañadas de una leyenda125 que permitía advertir que el Gobernador acusado ofreció respaldo a dicho candidato al haber sostenido que él hacía “parte del compromiso del señor ARMANDO ALFONSO GÓMEZ con el pueblo de San Andrés de Sotavento.”

Por lo anterior, la Vista Fiscal dio por acreditada la materialización de la doble militancia en su modalidad de apoyo.

CONSIDERACIONES

I. COMPETENCIA

La Sala es competente para resolver en única instancia sobre las demandas de nulidad electoral propuestas por los accionantes, con base en la competencia residual de que trata el ordinal 14 del artículo 149126 del C.P.A.C.A. y lo previsto en el artículo 13127 del Acuerdo N°. 080 de 12 de marzo de 2019 –Reglamento interno del Consejo de Estado–.

II. ACTO DEMANDADO

Se trata del acto de elección del señor ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA como Gobernador del Departamento de Córdoba para el periodo constitucional 2020-2023, contenido en el acta de escrutinio E-26 GOB de 9 de noviembre de 2019, expedida por la Comisión Escrutadora Departamental128.

III. METODOLOGÍA DE LA PROVIDENCIA

Teniendo en cuenta la autonomía de los cargos de ilegalidad que fundan los líbelos introductorios sometidos al escrutinio judicial de esta Sección, la Sala abordará de manera independiente el estudio de cada uno de los expedientes, como sigue:

IV. EXPEDIENTE 2020-00016-00

4.1. PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER

En el marco de esta causa judicial, el interrogante que orienta las consideraciones de la Sala se centra en establecer si la elección del Gobernador demandado debe ser anulada, al estar incurso en el motivo de inhabilidad descrito en el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, como consecuencia del ejercicio de autoridad administrativa atribuida a su hermano, luego de que ostentara el cargo de Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de su designación democrática.

La respuesta a este cuestionamiento supone adentrarse en (i) el estudio de los presupuestos de configuración de la causal de inelegibilidad enrostrada al accionado para, con base en ellos, efectuar (ii) una primera aproximación al estudio del sub judice que permita, (iii) a la luz de los criterios de identificación del concepto de autoridad administrativa despejados por el derecho pretor de esta Sección, emprender el análisis del (iv) caso concreto.

4.2. DE LOS PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA INHABILIDAD ERIGIDA EN EL ARTÍCULO 30.5 DE LA LEY 617 DE 2000

Dentro del universo de las causales de inelegibilidad129, las inhabilidades se presentan como aquellas circunstancias creadas por el Constituyente y el legislador para impedir el acceso de los ciudadanos al desempeño de los cargos públicos130, bajo una lógica

normativa que enlista previamente las situaciones fácticas de quiénes no pueden ser elegidos popularmente, inspirada en razones de interés general y la búsqueda incesante del bien común131.

En ese orden, el régimen de inhabilidades no solo encuentra sustento en el deseo de salvaguardar el ejercicio de lo público de la indignidad que puede acompañar las postulaciones democráticas de la ciudadanía –por ejemplo, la imposición de condena penal contra un candidato por delitos dolosos o preterintencionales o el decreto de su pérdida de investidura132–, sino también en el anhelo de prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes.

Pues bien, alimentado por esa filosofía, el legislador del año 2000 consignó en el artículo 30 de la Ley 617 los motivos de inhabilidad aplicables al caso de los gobernadores departamentales, en el contexto de los cuales y, producto del debate propuesto a esta Sala, se destaca aquel referido al ejercicio de autoridad por parte de un pariente, como una de las causas de inelegibilidad que más se replican en las normas que regulan este tipo de circunstancias para los funcionarios elegidos democráticamente133.

Al respecto, el numeral 5° de la disposición en comento refleja en su literalidad:

“No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:

(…)

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento…”. (Negrilla fuera de texto)

Así, su positivización responde a la preocupación de depurar de la dinámica proselitista colombiana el fenómeno del nepotismo134 electoral, que debido al auxilio entre

parientes perturbara el cauce normal de las campañas electorales, inclinando la balanza en favor del familiar postulado en desmedro de las aspiraciones de sus contendores, transgrediendo de esta manera las justas condiciones que debían imperar en el certamen electoral, como manifestaciones del derecho a la igualdad135, del principio de transparencia, e incluso de la moralidad en el ejercicio de las funciones públicas, evitando desviaciones de poder que sobrepusieran intereses particulares a los fines esenciales del Estado136.

En consonancia, esta Sala de Decisión expuso en providencia de 22 de octubre de 2009137:

“ese apoyo mutuo que se podían brindar los parientes generaba un desbalance en el contexto político electoral colombiano, que si bien tenía como justificación ejercer el derecho fundamental de acceso al poder político (art. 40 ib), se hacía con un inmenso sacrificio (sic) del derecho a la igualdad y por supuesto del principio de transparencia, ya que no era claro que el éxito que eventualmente se ignora en los (sic) urnas fuera el fruto de un capital electoral propio sino más bien ajeno, endosado para esos únicos fines y no para consolidar un proyecto ideológico o político. Sin dejar de lado, por supuesto, que con el nepotismo se pone en serio riesgo el pulcro ejercicio de la función administrativa, en particular su imparcialidad (art. 209 ib), en la medida que por esa relación de parentesco o familiaridad del servidor público puede actuar o dejar de hacerlo inspirado por motivos que no atienden el interés general.”

Pero más allá del sustrato ideológico de esta causal, esta Judicatura se interesa, para la resolución del interrogante jurídico elevado con esta demanda, por los ingredientes normativos de la inhabilidad que se trata, decantados pacíficamente por la jurisprudencia de esta Sección138 y materializados en cuatro (4) elementos que derivados de la gramática del artículo 30.5 de la Ley 617 de 2000, deben llevar al juez, de llegar a ser probados conjuntamente, a la declaratoria de nulidad del acto de elección acusado.

Por lo anterior, la acreditación de la inhabilidad por ejercicio de autoridad en lo que refiere al cargo de gobernador departamental pasa por la demostración de los siguientes presupuestos:

· Presupuesto de parentesco o vínculo: que se centra en esclarecer que entre el burgomaestre demandado y el funcionario identificado en el escrito genitor se

presenten los lazos de familiaridad –en los grados establecidos en la norma–, o los vínculos de matrimonio o unión permanente.

· Presupuesto temporal: perspectiva desde la cual se ausculta que el funcionario público referido haya ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección del accionado.

· Presupuesto territorial: enfoque en el que debe analizarse si la autoridad ejercida por el funcionario ocurrió al interior del mismo departamento en el que el demandado resultó electo como primera autoridad administrativa.

· Presupuesto de autoridad u objetivo: en el que se examina el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.

Bajo estas consideraciones preliminares, la Sala emprende la primera aproximación al caso concreto.

4.3. PRIMERA APROXIMACIÓN AL CASO CONCRETO

La lectura de la fijación del litigio139 lleva a destacar que la disyuntiva que aquí ocupa a la Sección Quinta del Consejo de Estado tiene como único epicentro el ejercicio de autoridad administrativa por parte del hermano del accionado o, en otros términos, el presupuesto objetivo de la inhabilidad concebida en el artículo 30.5 de la Ley 617 de 2000, comoquiera que sus homólogos140 fueron excluidos del debate judicial surgido entre las partes, al estar plenamente acreditados en este proceso.

En efecto, y como se deriva del material probatorio recaudado y apreciado en debida forma en el contexto de este trámite, se aprecia que, sin lugar a duda:

–EL ELEMENTO RELACIONAL está debidamente probado, ya que JUAN CARLOS y ORLANDO BENÍTEZ MORA disponen del parentesco exigido por la norma en cita, al ser hermanos, de acuerdo con los registros civiles de nacimiento 21269896 y 10038968 de la Notaría 14 del Círculo de Bogotá D.C., allegados con la demanda, que muestran que comparten un tronco común141 imputable en los señores Alicia Mora Rincón y Orlando José Benítez Palencia –Q.E.P.D.–.

–Igualmente, obra prueba en el sentido de que JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA142 se posesionó143 el 8 de marzo de 2019 en el cargo de Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS, código 0040, grado 16, del nivel directivo, por nombramiento efectuado por Resolución 2-5794144 de esa fecha, empleo que desempeñó hasta el 6 de noviembre del mismo año cuando le fue aceptada su renuncia por Resolución N°.

2-6640.

–Asimismo, se tiene acreditado el PRESUPUESTO TERRITORIAL, toda vez que la CVS es un ente corporativo de carácter público que, de conformidad con el artículo 33145 de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el artículo 3° de la Ley 13146 de 11 de octubre de 1973, ejerce sus funciones en el territorio del Departamento de Córdoba, sin que dicha realidad pueda ser desestimada a través del argumento consistente en que se trata de un órgano del orden nacional147, como en otras oportunidades ha sido reconocido por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo148 del Consejo de Estado.

–La elección del acusado se produjo en el marco del certamen adelantado el 27 de octubre de 2019, motivo por el que el periodo inhabilitante se extiende desde el 27 de octubre de 2018 y hasta esa fecha149, interregno en el cual JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA ocupó la dignidad de Subdirector de Planeación Ambiental, cumpliéndose así con el FACTOR TEMPORAL.

De allí que, teniendo claro lo anterior, corresponda a la Sala detener su análisis teórico y probatorio tan solo en el presunto ejercicio de autoridad administrativa por parte del

pariente del accionado, como hecho que enfrenta a los sujetos procesales desde tres perspectivas diferentes, a saber: el nivel directo del cargo ocupado150, el listado de sus funciones y, por último, la supervisión de los convenios de cooperación trasladada al hermano del Gobernador acusado.

Por consiguiente, la Sala analizará los criterios de identificación del concepto de autoridad administrativa en la jurisprudencia de esta Sección, como arista necesaria para la resolución de esta demanda.

4.4. DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA IDENTIFICAR EL EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

La noción jurídica de poder refiere a la facultad que dispone el Estado para estructurar normativamente una sociedad, imponiendo las regulaciones necesarias que garanticen el marco de convivencia de los administrados151. Se trata así de una prerrogativa de imposición que se distingue por la obligatoriedad de los actos que de allí se desprenden y que ha sido asemejada por esta Corporación a la idea de autoridad152.

Lejos de tratarse de una expresión unívoca, el concepto de autoridad cuenta con una naturaleza proteiforme que permite detectar en su núcleo diversas manifestaciones153, dentro de las cuales se resalta, para los fines de este proceso, la de autoridad administrativa, empleada cotidianamente por el Constituyente y el legislador para la estructuración del régimen de inhabilidades de los cargos de elección popular154.

Pero, a pesar de esta circunstancia, la autoridad administrativa carece de una definición legal en el ordenamiento jurídico colombiano –que contrasta con lo ocurrido con expresiones paralelas como la de autoridad política155– que ha llevado a ver en ella una noción jurídica indeterminada156, que genera al interior de la jurisprudencia de este Alto Tribunal un movimiento que ha propendido por esclarecer sus alcances, y en

cuyo desarrollo pueden reconocerse diversas etapas que transitan de su homologación con la autoridad civil157 hasta su autonomía frente a ésta158.

Así, para suplir este vacío, la Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección159 han acudido, “para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder (…) no con carácter analógico sino a título de referente conceptual”160, a la definición de dirección administrativa plasmada en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que en su tenor literal reza:

“DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.”

A la luz de esta prescripción, el derecho pretor ha reconocido que la autoridad administrativa “se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”161, conjugando en esta fórmula dos tipos de ingredientes, a saber: uno de corte instrumental; el otro, de tinte finalístico.

En lo que refiere al primero de ellos162, la autoridad administrativa tan solo podrá verse reflejada en competencias que doten al funcionario de verdaderas herramientas de dominio o, como lo ha expresado la Sala163 en otras oportunidades, de potestades que

le permitan imponerse, decretar, mandar y hacerse obedecer, denotando, en general, un grado de autonomía decisoria en el ejercicio de las funciones que le son confiadas a los servidores.

No obstante, el concepto estaría incompleto si a él no se añadiera el ingrediente teleológico, pues las facultades impositivas deben siempre perseguir el funcionamiento efectivo de la administración pública, en consonancia con los principios rectores de los que trata el artículo 209164 de la Constitución Política de 1991, en aras de proporcionar un manejo adecuado de su recurso humano, de sus bienes o del patrimonio a su cargo165.

Ahora bien, dentro de las bondades del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, no solo se cuenta la de ser la “piedra angular” de la definición jurisprudencial de autoridad administrativa, sino también la de servir como fuente para la creación de los criterios utilizados comúnmente por los jueces contencioso-administrativos para identificar su ejercicio.

En ese sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado166 ha aceptado que a la noción de autoridad administrativa puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando.

Al respecto, en decisión hito de 9 de septiembre de 2005167, esta Sala expresó:

“Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio

de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto.” (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia168 ha admitido que comportan autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem:

· La celebración de contratos o convenios.

· La ordenación de gastos u horas extras.

· La autorización de comisiones, licencias no remuneras, el decreto de vacaciones y su suspensión.

· El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados.

· La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta.

· Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias.

Sin que se trate de un listado taxativo, pues, como certeramente lo expuso la Delegada del Ministerio Público en su concepto, el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, eso sí, las competencias analizadas cumplan con las condiciones hasta aquí referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es:

“…aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia.”169 (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Con base en estas consideraciones, la Sala emprende enseguida el análisis del caso concreto.

4.5. DEL CASO CONCRETO

La demanda de nulidad electoral que ocupa la atención de la Sala está soportada en la inhabilidad consignada en el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, toda

vez que, para el demandante, el señor JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA, Exsubdirector de Planeación Ambiental de la CVS, y hermano del Gobernador acusado, ejerció, dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su pariente, autoridad administrativa en el Departamento de Córdoba.

Como pudo anticiparse, la discusión entre las partes se centra exclusivamente en la presunta materialización del elemento objetivo relacionado con la titularidad de autoridad administrativa por parte del familiar del funcionario designado democráticamente, en la que los sujetos procesales contraponen argumentos en diferentes campos, a saber:

· El funcional, partiendo del análisis de las competencias asignadas al cargo de Subdirector;

· El orgánico, que se ocupa de la jerarquía del empleo desarrollado;

· Y, finalmente, la supervisión de contratos de cooperación desarrollada por el señor JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA.

Por lo anterior, la Sala analizará de forma independiente cada uno de estos cargos, como sigue:

4.5.1. DE LA RESOLUCIÓN DEL ASUNTO DESDE LA PERSPECTIVA FUNCIONAL

Desde esta perspectiva, la Sección Quinta se interesa por el examen pormenorizado de las funciones del Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS plasmadas en los numerales 1, 2, 3, 4, 8, 14, 18, 19, 20, 22, 26, 32, 35, 38, 41, 43 del Manual de Funciones de la entidad, al tenor de lo dispuesto en la fijación del litigio, con el propósito de establecer si ellas implican para este cargo actos decisorios que desentrañen el ejercicio de autoridad administrativa.

Para la absolución de este cuestionamiento, la Sala cuenta con las pruebas documentales arrimadas por las partes al Plenario, así como con las decretadas de oficio en el marco de la audiencia inicial, dentro de las cuales se encuentran (i) el Acuerdo N°. 302 de 15 de noviembre de 2016, “Por el cual se determina la estructura de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge y se determinan sus funciones para sus dependencias”; (ii) el certificado de 18 de agosto de 2020, suscrito por el Profesional Especializado Código 2028, grado 17 del Área de Talento Humano de la CVS, en el que constan las competencias del empleo ocupado por el hermano del demandado; (iii) copia de la Resolución N°. 5934 de 24 de abril de

2019, contentiva del Manual de Funciones de la entidad; que serán objeto de un estudio conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica170.

Sin embargo, previo a adentrarse en el estudio correspondiente, la Sección Quinta debe aclarar que, contrario a lo sostenido por el demandado en su contestación, las formulaciones desarrolladas por el accionante para sustentar su petición anulatoria cumplen con la carga argumentativa necesaria para desarrollar este análisis, pues, además de enlistar las funciones de las que se desprendería el ejercicio de autoridad administrativa, el actor apoya su dicho en el recorrido jurisprudencial erigido en la materia, para concluir con base en ello que el:

“…cargo que ostenta el hermano del candidato a la Gobernación de Córdoba por el Partido Liberal le corresponde el ejercicio de funciones que implican poder de decisión, así como el ejercicio de dirección y mando al interior la Entidad, pues le concierne, entre otras, elaborar el proyecto del presupuesto, velar por su debida ejecución, tomar medidas tendientes a la satisfacción y cumplimiento del presupuesto, evaluar su equipo de trabajo, desarrollar actividad contractual, formular planes, programas y proyectos, es el encargado de velar por los procesos administrativos de la Corporación, es miembro del comité contratación, etc.” (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Precisado lo anterior, la Sala desarrollará el estudio detallado de cada una de las competencias señaladas en la demanda, así:

4.5.1.1. “Dirigir el proceso de formulación de los planes, programas y proyectos que se requieran para el desarrollo del objeto y funciones de la Corporación, así como la formulación de las actualizaciones o modificaciones necesarias para los instrumentos de planeación, Plan de Gestión Ambiental Regional -PGAR, Plan de Acción Institucional y Plan Operativo Anual de Inversiones – POAI.”

Una lectura desprevenida de la atribución dada al Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS permite sostener que las labores que de allí se desprenden, responden al apoyo profesional especializado del cargo, lo que impide reconocer el ejercicio de actos de poder que se impongan de forma obligatoria a los diferentes componentes que hacen parte de ese órgano corporativo.

En otros términos, y sin desconocer su importancia171, la Sala admite que dirigir el proceso de formulación de los programas y proyectos requeridos para el desarrollo del objeto de la CVS y las actualizaciones de los instrumentos de planeación, así como de los planes de Gestión Ambiental Regional – en adelante PGAR–, de Acción

Institucional –en adelanta PAI– y Operativo Anual de Inversiones –en adelante POAI–, tan solo puede traducirse en la participación activa del Subdirector en su elaboración, comoquiera que el estudio sistémico de las competencias de la entidad, lleva a concluir que la adopción y, por consiguiente, la facultad decisoria, es atribuida a otro tipo de órganos.

En ese orden, se tiene que, de conformidad con el artículo 4° del Acuerdo N°. 302 de 15 de noviembre de 2016, la Dirección General de la CVS es la dependencia que “…lidera y orienta la formulación de políticas institucionales, así como la adopción y ejecución de planes, programas y proyectos de la entidad, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la misión de la corporación y el desarrollo organizacional de la misma…”; prerrogativa que, sin duda, se aviene, a la condición que ostenta su Director General, como representante legal y máxima autoridad ejecutiva, a las voces del artículo 28172 de la Ley 99 de 1993.

Igualmente, se resalta que a la luz del literal l) del artículo 3°173 del referido Acuerdo, el Consejo Directivo es el órgano encargado de la aprobación del PAI y el PGAR, descontando con ello la titularidad de autoridad administrativa en cabeza de JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA ante la ausencia de un poder de imposición.

Desconocer lo anterior, significaría transgredir los postulados del principio de legalidad que orientan la puesta en marcha de las prerrogativas que son ofrecidas a las autoridades estatales, y que enseña que sus competencias se encuentran limitadas por los precisos términos referidos en la Constitución, la ley y los reglamentos, sin que el intérprete pueda deducir o suponer en este campo174.

4.5.1.2. “Definir, planificar y desarrollar estrategias, planes, programas y proyectos dirigidos a la planeación de la Corporación, consolidando y analizando la información para la toma de decisiones, que contribuyan al desarrollo estratégico y misional de la entidad y a la planificación ambiental del territorio con permanentes criterios de calidad en el marco de un sistema integrado de gestión.”

La Sala considera que el análisis detallado de la función en cita permite advertir que la facultad consistente en definir y desarrollar estrategias de planeación al interior de la CVS no supuso para el hermano del demandado el ejercicio de capacidad impositiva, puesto que su examen conlleva sostener que se ajusta a una función instrumental que,

fundada en el desarrollo de planes para la consolidación y examen de la información interna de la Corporación, propende por la adecuada “toma de decisiones, que contribuyan al desarrollo estratégico y misional de la entidad y a la planificación ambiental del territorio”, que, como se vio, corresponde a resoluciones que pertenecen al espectro competencial de otros órganos en el seno del ente.

En efecto, se trata de una labor de apoyo que busca que los órganos directivos de la CVS, a saber, el Consejo Superior y el Director General, a la luz de las previsiones del artículo 24175 de la Ley 99 de 1993, adopten las determinaciones, por medio de las cuales se fijan los derroteros estratégicos, misionales y de planificación de la autoridad que deberán ser irrestrictamente observados por sus subalternos.

Ahora bien, lo anterior no tiene como propósito establecer que, en tratándose de las corporaciones autónomas regionales, la titularidad del poder decisorio propio de la autoridad administrativa radique exclusivamente en los estamentos que se encuentran en la cúspide de estas autoridades, pues, a manera de ejemplo, la jurisprudencia de la Sección Quinta176 ha reconocido que la autonomía que caracteriza el concepto puede recaer en otro tipo de dependencias, siempre y cuando la función o funciones analizadas den cuenta de una potestad de mando o implantación.

No. Lo que se pretende destacar es que, a pesar de la posibilidad descrita, la competencia para la definición, planificación y desarrollo de estrategias, planes y programas de la Corporación atribuida a la Subdirección de Planeación Ambiental –que si bien resultan importantes en el desarrollo del objeto de la entidad–, no suponen una facultad decisoria como consecuencia de que las determinaciones que pueden ser adoptadas en estos frentes corresponde a otras instancias.

Nótese que la literalidad de la prerrogativa analizada da cuenta que el Subdirector consolida y analiza la información pertinente para la toma de decisiones, asunto del que puede desprenderse que, aunque no se trate de una actividad simplemente operativa, ella no comporta por ello la facultad de aprobación que compete, se itera, al Director General y al Consejo Directivo de la CVS, en consonancia con las previsiones normativas contenidas en la mencionada Ley 99 de 1993.

De otro lado, la Sección resalta que, a la manera como lo indica el ordinal 8° del artículo 4° del Acuerdo N°. 302 de 2016, incumbe a la Dirección General de esa Corporación la definición de “…los lineamientos para los procesos de planificación y ordenamiento

ambiental del territorio de su jurisdicción”, restándole autonomía a la labor encomendada al Subdirector de Planeación Ambiental quien, para su ejercicio, deberá respetar siempre las directrices superiores fijadas en la materia.

Finalmente, esta Judicatura destaca que la atribución de competencias de apoyo a empleos del nivel directivo no debe ser entendida como una anomalía177, pues debe comprenderse como “una contribución especial” que de estos cargos se deriva para el “…logro de los objetivos del organismo”, sin que riña con la ubicación jerárquica del oficio, tal y como en otras oportunidades ha sido admitido por la Sala Plena de esta Corporación178.

4.5.1.3. “Elaborar el proyecto de acuerdo de presupuesto anual de rentas y gastos, la consolidación del plan de inversiones, el plan financiero plurianual, así como los proyectos de organización administrativa y de planta de personal de la misma.”

Bajo la misma lógica expuesta hasta aquí, la Sección Quinta observa que la dirección administrativa en lo que respecta al presupuesto anual de rentas y gastos, plan de inversiones, proyectos de organización y de planta personal compete según lo prevén los literales b), f) e i) del artículo 27179 de la Ley 99 de 1993 al Consejo Superior de la CVS, motivo por el que las facultades del Subdirector de Planeación Ambiental se limitan a la preparación de estos instrumentos, sin que de allí se desprenda ejercicio de autoridad administrativa.

Ahora bien, no se trata de un argumento único. La tesis que se prohíja en esta providencia puede igualmente tener como sustento el análisis etimológico, legal y

práctico de la función de elaboración que compete al Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS.

En lo que respecta a su entendimiento gramatical, el vocablo “elaborar”, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, hace referencia en una de sus acepciones a “transformar una cosa u obtener un producto por medio de un trabajo adecuado”. En otra, se relaciona con la ideación o invención de “algo complejo”.

De lo anterior se desprende que en el primero de sus significados, el término comporta el desarrollo de una actividad, por medio de la cual se consigue un resultado, resaltando el componente instrumental de la labor, pues aplicando trabajo se permite la consecución de los logros perseguidos. En lo que toca al segundo de sus alcances, la expresión analizada da cuenta de un trabajo creativo, de imaginación o concepción que hace énfasis en la materialización de un planteamiento.

Nótese que, en ninguna de sus dos acepciones, el concepto comporta una facultad de imposición o implantación, ya que su entendimiento se limita a expresar el ejercicio instrumental de una actividad para la consecución de una idea, resaltando el fundamento operativo de la noción. Así, elaborar alude a desplegar las actividades materiales que se requieren para llegar a un resultado, sin que pueda confundirse con el poder propio que acompaña el concepto de autoridad, pues mientras éste de traduce en dirección y mando, quien elabora obedece y sigue las directrices de sus superiores.

En ese orden, la elaboración del proyecto de acuerdo del presupuesto, así como de otro tipo de planes al interior de la CVS, desde esta perspectiva, permite concluir que el hermano del demandado aportaba su fuerza de trabajo para la consecución de fines, bajo los mandatos de órganos ajenos al desempeñado por éste, que en tratándose de las corporaciones autónomas, corresponde a competencias asignadas a los directores y consejos directivos, como se manifestó en precedencia.

En lo que atañe al análisis legal de esta función, la Sala recuerda que, de conformidad con las previsiones del inciso 2° del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, el ejercicio de autoridad administrativa en la dirección de las entidades del Estado fue relacionado con aspectos como la celebración de contratos o convenios, la ordenación de gastos, el nombramiento y el otorgamiento de licencias y comisiones, sin que la proyección del presupuesto de rentas y gastos y demás herramientas aparezca como una de las expresiones descritas por parte del legislador.

Finalmente, se resalta, desde una perspectiva pragmática que pretende determinar el grado de autonomía de esta competencia, que su titularidad se encuentra supeditada,

no solo al poder aprobatorio del Consejo Directivo de la CVS180, sino a los exámenes previos que sobre el proyecto deben ser aplicados por su Director General quien, a las voces del artículo 4° del Acuerdo N°. 302 de 2016181, es el encargado de presentarlo para estudio y aprobación ante el referido Consejo.

Así, las inversiones que deben ser operadas por la entidad no resultan ser el producto de un poder de implantación atribuido al pariente del demandado, sino por el contrario la detentación de una facultad que, si bien contribuye a la consolidación de las herramientas de planificación de la entidad, se encuentra sujeta en todos los eventos a las determinaciones que son adoptadas por sus superiores.

4.5.1.4. “Liderar la elaboración del sistema de indicadores corporativos y establecer los criterios que permitan su aplicación, análisis y seguimiento de los planes, programas, proyectos y contratos corporativos, acorde con la normatividad existente.”

Contrario a lo sostenido por el demandado, para esta Judicatura la facultad de liderar y establecer los criterios de aplicación del sistema de indicadores corporativos para el seguimiento de las diferentes actividades desarrolladas por la CVS no denota el poder decisorio que caracteriza a la noción de autoridad administrativa. Ello, con base en dos tipos de argumentos, como se explica enseguida:

En primer lugar, por cuanto, la aprobación del sistema de indicadores corporativos es atribuida por la normativa que regula la política de planificación de las corporaciones autónomas regionales a los Consejos Directivos, al tratarse de uno de los principales componentes del PGAR. En ese orden, el artículo 2.2.8.6.3.2. del Decreto N°. 1076 de 2015 establece que el Plan de Gestión Ambiental Regional deberá estar conformado por los siguientes capítulos: (i) diagnóstico ambiental; (ii) visión regional; (iii) líneas estratégicas; e (iv) instrumentos de seguimiento y evaluación.

Al desarrollar la primera de las nociones, la norma en comento prescribe:

“El Diagnóstico Ambiental corresponde al análisis integral de los componentes sociales, económicos, culturales y biofísicos que determinan el estado de los recursos naturales renovables y del ambiente. En su formulación se deben considerar las relaciones urbano-rurales y regionales, así como las dinámicas entre la oferta y la demanda de bienes y servicios ambientales. Este deberá incluir indicadores de gestión, ambientales y de impacto. El sistema de indicadores será la base para el seguimiento y evaluación de que trata la Sección V de este decreto.” (Negrilla y subrayas fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, el PGAR182 erige en su interior el sistema de indicadores para la evaluación de las labores desarrolladas por las corporaciones autónomas, como instrumento de planificación cuya adopción es asignada al Consejo Directivo de la entidad.

En segundo lugar, y en consonancia con lo dicho, la Sala destaca que la elaboración en la que participa el Subdirector se encuentra fuertemente determinada por las directrices fijadas por el Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible, a quien compete, mediante acto administrativo, el establecimiento de los indicadores que deberán ser empleados por las corporaciones para el seguimiento de sus políticas.

Al respecto, el artículo 2.2.8.6.5.3. el Decreto N°. 1076 de 2015 prescribe:

“El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, establecerá mediante resolución los indicadores mínimos de referencia para que las Corporaciones Autónomas Regionales evalúen su gestión, el impacto generado, y se construya a nivel nacional un agregado para evaluar la política ambiental.

Anualmente el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible construirá un índice de desempeño de las Corporaciones Autónomas Regionales a partir de los indicadores mínimos, entre otros, cuyo objetivo es dotar a los Consejos Directivos de insumos para orientar el mejoramiento continuo de la gestión.” (Negrilla y subraya fuera de texto).

De esta manera, la construcción del sistema de indicadores asignada al Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS se presenta como una actividad reglada que impide la identificación de la autonomía decisional del concepto de autoridad administrativa, máxime si se comprende que, contrario a lo sostenido por la Delegada de la Procuraduría, la adecuación de los indicadores para el caso particular de las corporaciones autónomas es un asunto que compete a sus consejos directivos, con base en las previsiones normativas referidas en el artículo 7° de la Resolución N°. 667 de 27 de abril de 2016:

“Los indicadores mínimos y las especificidades regionales. Los indicadores mínimos son de obligatorio reporte por parte de las Corporaciones. En los casos en que, por las especificidades ambientales regionales, alguno de estos indicadores no se puedan aplicar, el Director General de la respectiva Corporación deberá presentar una justificación ante el Consejo Directivo, el cual decidirá mediante acuerdo la procedencia o no de la aplicación del indicador.”

Ahora bien, la Sala no desconoce que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adopta los indicadores mínimos, por lo que nada obstaría para que las corporaciones autónomas regionales, a través de sus funcionarios competentes, establecieran factores máximos para la evaluación de la gestión adelantada por ésta, lo que, en sentir de la Sección, correspondería a una función que ofrece para el Subdirector de Planeación Ambiental la autonomía que identifica el ejercicio de autoridad administrativa.

No obstante, se destaca que, de conformidad con el parágrafo único del artículo 7° de la Resolución comentada, los indicadores complementarios a los definidos por la cartera ministerial deberán ser siempre adoptados por el Consejo Directivo de la Corporación, excluyendo la potestad decisoria que, en principio, puede verse otorgada en favor del Subdirector de Planeación Ambiental.

Al respecto, la referida disposición prescribe:

“Parágrafo. Los indicadores complementarios a los establecidos en la presente resolución que sean incorporados para la medición del comportamiento de los proyectos del Plan de Acción, deberán adoptarse mediante acuerdo expedido por el Consejo Directivo de cada corporación.” (Negrilla fuera de texto)

De allí que esta actividad que fue encomendada al hermano del demandado durante el periodo inhabilitante de que trata el ordinal 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, no pueda ser considerada como autoridad administrativa.

4.5.1.5. “Orientar y coordinar con las demás dependencias de la Corporación, la elaboración de los planes operativos internos de acción, y una vez aprobados, dirigir las actividades de seguimiento y evaluación”.

Tampoco puede ser catalogada como manifestación de autoridad administrativa, la orientación, coordinación y elaboración de los planes operativos internos de acción, al constituirse en labores de apoyo que buscan allanar el camino para la adopción de las decisiones por parte de las autoridades competentes.

Como se colige de la función bajo análisis, el desarrollo de las competencias por parte del Subdirector se circunscriben a dirigir la confección de los planes operativos que deberán ser aprobados por el Director General de la entidad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 29 de la Ley 99 de 1993, a quien compete dictar los actos “…que se requieran para el normal funcionamiento de la entidad.”

En lo que se refiere a la coordinación de actividades para la toma de decisiones, esta Sala expresó en providencia de 9 de febrero de 2017183:

“Ahora, el hecho que debiese existir una armonización con la Oficina de Eventos de la ciudad de Medellín (cargo también del INDER), no elimina la autonomía para la suscripción de los mismos, pues la coordinación es una actuación previa a la celebración, lo que permite inferir, que el autorizado para, finalmente, celebrar y suscribir los convenios interinstitucionales para «… aunar recursos, planes y proyectos orientados a la promoción y desarrollo de actividades propias deportivas, recreativas y de aprovechamiento del tiempo libre», era el Subdirector de Fomento Deportivo y Recreativo.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Ahora bien, el seguimiento y evaluación de las decisiones acogidas en esta materia no puede ser comprendida como la expresión de una capacidad impositiva, pues se trata tan solo de una competencia de análisis que tiene como firme propósito el mejoramiento de la prestación de los servicios confiados a ella, cuyo ejercicio no se traduce en actividades que dispongan de una potencialidad directa para desequilibrar las condiciones normales en las que deben desarrollarse los certámenes electorales.

4.5.1.6. “Dirigir la instrumentación y operación del Sistema de Información Ambiental de acuerdo con las directrices trazadas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible o quien haga sus veces, contribuyendo en la consolidación de la información del estado y uso de los recursos naturales”

Si se comprende que el diseño y la concepción del Sistema de Información Ambiental ha sido conferido al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con el artículo 2.2.8.6.5.1184. del Decreto N°. 1076 de 2015, la tarea de su instrumentación en la CVS, a la luz de las directrices trazadas por esa cartera ministerial, puede tan solo ser entendida como una labor de ejecución que tiene como propósito su adecuación a las realidades propias de la entidad, que impide reconocer en su ejercicio la autonomía decisoria que distingue a la autoridad administrativa.

4.5.1.7. “Velar por la debida aplicación del sistema de desarrollo administrativo, relacionado con las políticas, estrategias, metodologías, técnicas y mecanismos de carácter administrativo y organizacional para la gestión y el manejo de los recursos

humanos, técnicos, materiales, físicos y financieros de la Corporación, orientado a fortalecer la capacidad administrativa y el desempeño institucional, de conformidad con las normas legales vigentes.”

Para la Sala, la actividad transcrita no se constituye en la expresión de autoridad administrativa, pues su ejercicio se materializa en una etapa posterior al desarrollo del poder de decisión o mando que identifican a este tipo de autoridad. La labor se concentra en la verificación del cumplimiento efectivo de las determinaciones adoptadas por los órganos directivos de la CVS, sin que de su literalidad se desprenda el otorgamiento de una capacidad impositiva en favor del Subdirector de Planeación Ambiental.

Desde un punto de vista etimológico, el vocablo “velar” se traduce en la observación atenta de algo185, en el cuidado solícito de una cosa, sin que la titularidad de la función implique, por ese solo hecho, poder decisorio que habilite al Subdirector de Planeación de la CVS a imponerse, en principio, sobre quienes deben observar en debida forma el sistema de desarrollo administrativo de la entidad, pues de ella no se colige que este funcionario disponga de algunas de las facultades descritas en el inciso 2° del artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

En este punto, se resalta que, como fuere sostenido en acápites previos, la competencia de los servidores del Estado debe ser, en todos los casos, expresa, y no puede derivarse de interpretaciones que excedan, en principio, la gramática de las disposiciones examinadas.

4.5.1.8. “Actuar como miembro del comité evaluador de los procesos contractuales de la entidad, ante la eventualidad que no exista acto administrativo que lo estructure”.

La Sala encuentra que existen dos tipos de argumentos para negar la existencia de autoridad administrativa derivada en la competencia que se analiza: de un lado, un argumento probatorio; de otro, uno sustancial, referido al tratamiento que la jurisprudencia de esta Sección ha ofrecido a casos similares al que se debaten en esta oportunidad.

En cuanto al argumento probatorio, la Sección sostiene que, al tenor de la literalidad de la competencia reproducida, su titularidad se condicionó a la ausencia de acto administrativo que hubiere determinado la estructura y conformación del comité evaluador de los procesos contractuales en la corporación.

En otros términos, la actuación de JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA solo resultaba procedente en esa instancia de inexistir decisión administrativa que definiera los pormenores orgánicos del comité. Es decir que, la competencia examinada solo era predicable del cargo de Subdirector de Planeación Ambiental ante la ausencia de un acto administrativo en ese sentido. No se trataba pues de una facultad autónoma en cabeza del hermano del Gobernador demandado, sino de una facultad sometida a un condicionamiento.

Así las cosas, revisadas las pruebas documentales obrantes en el Plenario, la Sala resalta la falta de medio de convicción que permita deducir que el pariente del Gobernador acusado ostentó la titularidad de esta competencia ya que no se conoce, desde una perspectiva procesal, si ante la ausencia de una estructura orgánica específica dada a la instancia referida, BENÍTEZ MORA186 tenía que actuar en su interior.

La Sala no pasa por alto que compete a las partes probar los fundamentos de hecho de las normas que “…consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”187, por lo que correspondía al demandante demostrar, a través de los medios suasorios pertinentes, la ostentación de esta facultad en cabeza del hermano del accionado.

El sometimiento de la titularidad de las funciones a condiciones como las que se comenta ha sido incluso objeto de la labor jurisprudencial de esta Sala Especializada en asuntos electorales del Consejo de Estado, que ha distinguido entre las funciones autónomas del cargo, con aquellas que pueden ser atribuidas producto de la delegación proveniente de superiores jerárquicos; exigiendo en estos últimos eventos la prueba irrefutable del acto de delegación.

Así, en decisión de 9 de febrero de 2017, la Sección resolvió si para el caso de un Concejal de Medellín –quien había ocupado dentro del término inhabilitante el cargo de Subdirector de Fomento Deportivo y Recreativo del Instituto de Deportes de esa ciudad– la competencia consistente en celebrar contratos y convenios era propia de la dignidad desempeñada por el demandado, o si por el contrario, ella requería de la intermediación de un acto de delegación suscrito por el director de esa entidad.

Al respecto, la Sala explicó:

“Es evidente, para la Sala que, que en el presente caso, no se requería la delegación del Director del INDER de manera expresa y por escrito como los sostiene el apoderado judicial del demandado y el ministerio público, en esta instancia, toda vez que aquella función fue establecida de forma particular al cargo y con una

finalidad específica, en el manual de funciones al Subdirector de Fomento Deportivo y Recreativo; mientras aquel ostentaba la general de celebrar contratos y convenios necesarios para la gestión general de la institución (función número 3 del Director).”188 (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Contrario a lo sucedido en esa ocasión, como se colige de la literalidad de la función asignada al pariente del acusado, ésta solo podrá ser entendida como propia del cargo de Subdirector de Planeación Ambiental ante la ausencia de acto administrativo que establezca un orden particular para el comité de evaluación de los procesos contractuales al interior de la CVS.

Así las cosas, y vistas las pruebas del expediente, no existe medio de convicción que acredite la ausencia de dicho acto y, por tanto, que permita llevar a la conclusión que el señor Juan Carlos Benítez Mora tuvo la titularidad de esa función.

En todo caso, y desarrollando en este punto el argumento sustantivo, la Sección Quinta del Consejo de Estado resalta

que, a nivel contractual las manifestaciones de la autoridad administrativa se circunscriben, en principio, a la suscripción y celebración de contratos que, de acuerdo con el ordinal 5° del artículo 29189 de la Ley 99 de 1993, compete al Director General de la entidad.

4.5.1.9. “Dirigir la elaboración de los manuales de organización y procedimientos, en coordinación con las diferentes dependencias de la Corporación, con el fin de racionalizar la gestión y los recursos de la institución”

Esta Judicatura estima que la labor sujeta a análisis no se muestra como una expresión de autoridad administrativa, por cuanto, de un lado, no se aviene a las facultades establecidas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, ni mucho menos denota el ejercicio de un poder decisorio que permita identificarla por fuera del referido listado.

En consonancia, la Sección revela que se trata de una función de naturaleza preparatoria consistente en elaborar los proyectos de los manuales de organización y procedimientos, cuya aprobación pasa por la decisión del Director General de la CVS quien, en consideración al numeral 1° del ya tantas veces citado artículo 29 de la Ley 99 de 1993, direcciona, coordina y controla las actividades necesarias para el desarrollo efectivo de las facultades atribuidas a la Corporación.

4.5.1.10. “Ser el Director de Tecnologías y Sistemas de Información responsable de ejecutar los planes, programas y proyectos de tecnologías y sistemas de información en la respectiva entidad. El Director de Tecnologías y Sistemas de Información reportará directamente al representante legal de la entidad a la que pertenezca y se acogerá a los lineamientos que en materia de TI defina el MinTIC o quien haga sus veces”

Con el propósito de que las tecnologías de la información y las comunicaciones contribuyeran de forma efectiva en el desarrollo misional y estratégico de las entidades del Estado, la Ley 1753 de 2015190 prescribió que cada una de ellas tendría en su seno “…un Director de Tecnologías y Sistemas de Información responsable de ejecutar los planes, programas y proyectos de tecnologías y sistemas de información en la respectiva entidad”191

Para el cumplimiento de este mandato, el Ministerio de Tecnologías expidió el Decreto N°. 415 de 2016192, en el que se expusieron los principales roles que debían ser desempeñados por el funcionario que ostentara la calidad de director. En ese orden, la norma reglamentaria estableció en su artículo 2.3.5.5 que las labores asignadas al director se relacionarían con la orientación y ejecución de:

“…las estrategias para la debida implementación y el mejoramiento continuo de la gestión estratégica de las tecnologías de la información y las comunicaciones que contribuyen al logro de los objetivos misionales en su entidad, bajo las directrices dadas por los orientadores y por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”

Bajo esa lógica, el Manual Específico de Funciones de la CVS atribuyó al Subdirector de Planeación Ambiental la puesta en marcha de esta dignidad que, como bien puede verse, no se traduce en poderes de decisión o mando para el funcionamiento de la administración, puesto que se trata de actividades de ejecución de políticas, planes y proyectos que previamente han sido concebidos y adoptados por los órganos directivos de la entidad y por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

De esta manera, se excluye cualquier tipo de autonomía decisoria en favor del titular de esta competencia y, por consiguiente, de autoridad administrativa en beneficio del hermano del demandado.

4.5.1.11. “Supervisar y desarrollar los procesos normatizados en el Sistema Integrado de Gestión de Calidad”

A la manera de lo sucedido con la función precedente, la supervisión y desarrollo del Sistema Integrado de Gestión de Calidad en la CVS, no lleva implícito el ejercicio de autoridad administrativa para el empleo de Subdirector de Planeación Ambiental, pues, como lo advirtió en su contestación el accionado, la labor examinada corresponde a una actividad de seguimiento que no implica dirección administrativa; la cual ha sido asignada, de conformidad con el Manual de Calidad193 de la Corporación, a su Director General y al representante de la alta dirección para el Sistema Integrado de Gestión; y no al cargo de Subdirector ocupado por JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA.

En ese orden, el artículo 4°, numeral 9° del Acuerdo N°. 302 de 2016 contempla:

“La Dirección General es el órgano directivo que lidera y orienta la formulación de políticas institucionales, así como la adopción y ejecución de planes, programas y proyectos de la entidad, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la misión de la corporación y el desarrollo organizacional de la misma que se materializan con la ejecución de los diferentes procesos, así:

(…)

9) Coordinar la adopción e implementación de los sistemas y modelos de gestión, establecidos para las entidades, del estado, de conformidad con la legislación vigente.”

4.5.1.12. “Hacer seguimiento a la ejecución presupuestal y al Plan de Acción Institucional de la Corporación, así como al cumplimiento de las metas físicas y financieras de la entidad y los indicadores mínimos de gestión determinados por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y ejercer acciones tendientes a la satisfacción y cumplimiento de las mismas.”

En sentir de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la labor de seguimiento que se imputa al Subdirector de Planeación Ambiental no lo dota de una facultad de dirección administrativa, pues en lo que concierne al presupuesto, al Plan de Acción Institucional, al logro de las metas físicas y financieras de la CVS, la jefatura y mando es designada al Consejo Superior y a su Director General, como se vio en acápites precedentes194.

Por otro lado, la Sala estima que si bien el rastreo del cumplimiento de los instrumentos referidos permite al Subdirector ejercer las acciones tendientes que aseguran su debida observancia, dichas acciones jamás podrán implicar capacidad de mando o imposición de sanciones para el personal evaluado, ni posibilidades de vinculación, si se tiene en cuenta que se trata de atribuciones propias del representante legal de la CVS, como máxima autoridad ejecutiva de la entidad, encargado de la dirección, coordinación y control de las actividades del órgano corporativo195.

4.5.1.13. “Cumplir las metas desde el punto de vista financiero que sean trazadas por la alta dirección”

No se advierte la titularidad de autoridad administrativa en el ejercicio de esta función, pues corresponde a una labor común que es asignada al conjunto de los servidores, quienes deberán siempre perseguir y satisfacer “…el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”, de conformidad con las características propias del empleo público196. Aunado a lo anterior, se tiene que no se destaca la existencia de la autonomía decisoria, propia del concepto de autoridad administrativa, toda vez que el cumplimiento de esta competencia se supedita a las metas financieras trazadas desde la alta dirección.

4.5.1.14. “Evaluar el comportamiento económico y financiero de los diferentes instrumentos de planeación y formular los ajustes que se requieran para su adecuada y oportuna ejecución”

La dirección administrativa sobre los instrumentos de planeación que orientan el desarrollo de las competencias de la CVS es ejercida por el Consejo Directivo de la entidad, encargado de adoptar el PGAR y el Plan de Presupuesto Anual197, a la luz de las previsiones del artículo 27 de la Ley 99 de 1993.

Por consiguiente, la evaluación de su comportamiento para la formulación de ajustes no puede ser comprendida como el ejercicio de autoridad administrativa ante la ausencia de poderes decisorios definitivos que incidan ciertamente en la política de planificación de la autoridad.

4.5.1.15. “Gerenciar, administrar y cumplir las metas y logros de la Corporación, especialmente los que se impongan desde la Dirección General”

Igual ocurre con esta actividad que se supedita a la persecución de las metas y logros venidos de la Dirección General.

4.5.1.16. “Hacer la evaluación del equipo de trabajo y crear estrategias tendientes a aumentar la productividad del área”

Respecto de la evaluación de las labores atribuidas al equipo de trabajo, esta Sección ha sostenido que “…corresponde a la coordinación natural que debe existir frente a empleados directos de un cargo del nivel directivo y a la verificación del cumplimiento de las metas propuestas al interior de una dependencia administrativa”198, sin que otorgue, por consiguiente, la titularidad de la autoridad que se proscribe mediante el ordinal 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000.

En suma, la Sala estima que, contrario a lo sostenido por la parte actora, no se evidencia el ejercicio de autoridad administrativa en el análisis de las funciones imputadas al Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS, de cara a los cuestionamientos elevados a través de la demanda.

4.5.2. DE LA RESOLUCIÓN DEL ASUNTO DESDE LA PERSPECTIVA ORGÁNICA

Como pudo anticiparse, el demandante considera que, en su condición de Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS, el hermano del Gobernador acusado ejerció autoridad administrativa, producto de la ubicación jerárquica de este empleo en el marco del sistema orgánico de la entidad.

En ese orden, el actor manifestó que el oficio desempeñado por el señor JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA hacía parte del nivel directivo de la CVS, desde donde ejecutó actos de dirección propios de este tipo de autoridad, que debían, por ende, llevar a la anulación de la elección del funcionario designado democráticamente.

Bajo ese panorama, la Sección Quinta observa que, como lo defiende el accionante, el cargo ocupado por el pariente del accionado pertenece, sin hesitación alguna, al nivel directivo de la Corporación, a la luz de los medios de convicción obrantes en el Plenario, especialmente del certificado laboral de 18 de agosto de 2020, suscrito por el Profesional Especializado de Talento Humano de la CVS, así:

“EL PROFESIONAL ESPECIALIZADO DE TALENTO HUMANO DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINU Y DEL SAN JORGE, C.V.S. ENTIDAD PUBLICA CON NIT.891000627-0

CERTIFICA

Que el Señor BENITEZ MORA JUAN CARLOS identificado con cédula de ciudadanía No. 1,067,840,773. laboró en la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, con tipo de vinculación de Libre Nombramiento y Remoción, desde el ocho (8) de marzo de 2019 hasta el seis (6) de noviembre del 2019, desempeñando el cargo de SUBDIRECTOR DE PLANEACIÓN AMBIENTAL Código 0040 grado 16 nivel Directivo, de la planta de personal de la Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y San Jorge.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

No obstante, para la Sala esta sola circunstancia no denota el ejercicio de la autoridad administrativa de que trata el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, ya que, como en otras oportunidades ha sido reconocido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo199, el propio legislador establece, para el caso de las corporaciones regionales, cuáles son los órganos y funcionarios que ostentan en su interior el poder de dirección y mando que caracteriza a este concepto.

Dicho de otro modo, el Consejo de Estado ha admitido que, sin importar el nivel directivo del empleo ocupado en estos entes autónomos, la definición de las autoridades que ejercen autoridad administrativa pasa por la determinación previa efectuada por el Congreso de la República en el texto de la Ley 99 de 1993 que, en su artículo 24, prescribe:

“DE LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN. Las Corporaciones Autónomas Regionales tendrán tres órganos principales de dirección y administración a saber: a. La Asamblea Corporativa; b. El Consejo Directivo; y c. El Director General.”

Así, en sentencia de unificación jurisprudencial200 de 30 de noviembre de 2010, la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el contexto de una demanda de nulidad electoral que persiguió la declaratoria de ilegalidad de la elección de la Gobernadora de Córdoba, periodo 2008-2011, habida cuenta de su presunta incursión en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 2° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, ya que en el periodo inhabilitante había desempeñado el cargo de Jefe de la Oficina Administrativa y Financiera de la CVS, explicó respecto del carácter directivo de este empleo:

“Respecto del nivel jerárquico [directivo] que el empleo Jefe de la Oficina Administrativa y Financiera de la CVS ostenta en la planta de la Corporación, la Ley 99 de 1993 se

ocupa de señalar cuáles órganos y funcionarios detentan el poder de dirección y autoridad administrativa en las Corporaciones, cuando establece:

“ARTICULO 24. DE LOS ORGANOS DE DIRECCION Y ADMINISTRACION. Las Corporaciones Autónomas Regionales tendrán tres órganos principales de dirección y administración a saber: a. La Asamblea Corporativa; b. El Consejo Directivo; y c. El Director General” (se resaltó y se subrayó).

Como se observa, no está incluido el empleo de Jefe de la Oficina Administrativa y Financiera dentro de los estamentos directivos y de administración de la Corporación.

Llegar a conclusión distinta es desconocer este claro precepto.” (Negrilla y subrayas propias)

De esta manera, a la luz de la ratio decidendi aplicada en aquella ocasión, la Sala desestima el ejercicio de autoridad administrativa por parte del hermano del Gobernador accionado, comoquiera que el empleo de Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS no se encuentra cobijado por la disposición legislativa que determina los órganos que cuentan con dirección y autoridad en el seno de las corporaciones autónomas; regla que para esta Judicatura debe ser confirmada, al establecerse con fundamento en el estudio pormenorizado de las funciones atribuidas al cargo, que el citado Subdirector ejerce competencias de apoyo profesional especializado, que no se concretan en actos de poder.

4.5.3. DE LA SUPERVISIÓN DE LOS CONVENIOS DE COOPERACIÓN N°. 10 Y 11 DE LA CVS

Finalmente, la parte actora afirmó que el ejercicio de autoridad administrativa enrostrado a JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA, como Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS, podía asimismo colegirse de las labores de supervisión contractual que le fueron encomendadas durante el tiempo en que desempeñó dicha dignidad.

Para sustentar lo anterior, señaló que el pariente del Burgomaestre demandado fungió como supervisor de los convenios de cooperación N°S. 10 y 11 de 2019, celebrados por la CVS y la Fundación para el Desarrollo Sostenible de las Regiones Colombianas –FUNSOSTENIBLE–, y cuyos objetos fueron respectivamente:

“Desarrollar acciones estratégicas para el fortalecimiento de la gestión ambiental urbana en la jurisdicción de la CAR CVS mediante la ejecución de estudios que permitan evaluar el estado de la calidad del aire y la implementación de estrategias en el marco del plan departamental de residuos peligrosos – RESPEL. –Convenio N°. 10–.

“Desarrollar servicios científicos y tecnológicos para la obtención de la información del recurso hídrico relacionada con la implementación de la red de monitoreo de calidad de agua superficial y subterránea a las principales cuencas del departamento de Córdoba

y fortalecer la gobernabilidad para la gestión integral del recurso hídrico en el departamento de Córdoba. –Convenio N°. 11–.”

De cara a las alegaciones postuladas por el accionante, la Sala resalta que, como lo refiere éste, y de acuerdo con la prueba documental201 presente en el expediente, JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA cumplió labores de supervisión sobre los contratos de cooperación mencionados en precedencia, junto al señor César Augusto Buelvas Mercado.

No obstante, para esta Judicatura la titularidad de las labores de supervisión asignadas al hermano del demandado no supusieron para éste el ejercicio de autoridad administrativa que conlleve la cristalización del motivo inhabilitante consagrado en el artículo 30.5 de la Ley 617 de 2000, con base, por lo menos, en 4 consideraciones esenciales, como pasa a explicarse enseguida:

En primer lugar, por cuanto, como se expuso en el acápite de generalidades de esta providencia, la supervisión de contratos públicos no se constituye en una expresión de este tipo de autoridad, con base en las previsiones del inciso 2° del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que, desde un enfoque contractual, solo considera como manifestación de autoridad administrativa la celebración y/o suscripción de contratos, la cual corresponde en el universo de las corporaciones autónomas regionales a sus directores generales, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 29202 de la Ley 99 de 1993.

En segundo lugar, la Sala advierte que la supervisión de los contratos estatales ha sido definida por el artículo 83 de la Ley 1474203 de 2011 como “…el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.”

Para el desarrollo de estas tareas, los supervisores, de acuerdo con el artículo 84 del cuerpo normativo en cita, cuentan con las siguientes facultades:

“Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y

serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.”

De esta forma, el funcionario encargado de la supervisión de los negocios perfeccionados por la autoridad pública de la que hace parte podrá solicitar informes, aclaraciones y explicaciones relacionadas con la observancia del objeto contratado, manteniendo informada a la entidad de toda situación que surja en su desarrollo. Para la Sala, no se trata de competencias que puedan ser comprendidas como el ejercicio de autoridad administrativa por parte del supervisor, pues, a decir verdad, no se traducen en poderes de mando e imposición de sanciones sobre el contratista.

Nótese que la disposición en comento tan solo da cuenta de atribuciones de averiguación que permiten deprecar la entrega de memorias sobre las condiciones modales en las que se ejecutan los vínculos contractuales del Estado con el propósito de anunciar a la administración contratante las diversas vicisitudes que se experimentan en la puesta en marcha de las prestaciones, como base para adoptar las medidas correctivas necesarias, v. gr., mediante el uso de las prerrogativas exorbitantes concedidas en esta materia a los órganos públicos204.

Así las cosas, y desde el examen de las normas legales que orientan la supervisión de los contratos estatales, no se advierte que el señor JUAN CARLOS BENÍTEZ MORA haya ejercido autoridad administrativa al efectuar el seguimiento técnico y administrativo de los convenios N°S. 10 y 11 de 2019, pues las labores desempeñadas se circunscribieron a acciones de apoyo que impiden identificar la capacidad decisoria al centro de esta noción205.

En tercer lugar, y en consonancia con lo anterior, la Sección destaca que con la contestación de la demanda se allegó copia del “Manual de Interventoría y Supervisión de Contratos de la CVS”, que permite reforzar la conclusión que hasta aquí se defiende, en el sentido de manifestar que la supervisión de los negocios a cargo del hermano del acusado no implicó para éste autoridad administrativa alguna, comoquiera que las atribuciones desarrolladas se presentan como actuaciones instrumentales que tienen como único fin la puesta en marcha de los procedimientos para la imposición de las sanciones a cargo de los órganos competentes.

Al respecto, el numeral 9° del mencionado manual consagra:

“9. REQUERIMIENTOS AL CONTRATISTA Y/O CONVENIANTE El interventor o supervisor inmediatamente detecte un retraso en la ejecución del contrato o convenio o el presunto incumplimiento de cualquier obligación pactada, por causas imputables al contratista o conveniente, debe requerirlo por escrito concediéndole un término de 3 días hábiles para que subsane la demora o de cumplimiento a la obligación correspondiente, en caso que el contratista o conveniente no lo haga el interventor o supervisor deberá al día siguiente al vencimiento del término señalado en el presente escrito informar a la Secretaría General -Oficina de Contratación-, para el inicio de los trámites administrativos a que haya lugar y la aplicación de las sanciones respectivas.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Lo anterior, se conjuga así al cumplimiento de funciones de verificación contractual que llevan a que el supervisor se presente como el canal de comunicación entre el contratista y la corporación contratante, sin que de las competencias imputadas pueda predicarse la existencia de facultades de mando que denoten la presencia de autoridad administrativa206.

Finalmente, la Sala recuerda que, como lo ha concluido en decisiones pasadas, la supervisión de contratos estatales no conlleva, en principio, el ejercicio de autoridad administrativa, comoquiera que las atribuciones que se asignan para el desarrollo de esta actividad responden a una lógica instrumental y de apoyo que pretende, en todos los casos, la debida puesta en marcha de los procedimientos contractuales desplegados por el Estado, excluyendo la titularidad de facultades impositivas y, en general, de poderes de mando que permitan remarcar el elemento objetivo de esta inhabilidad207.

Así, en providencia de 23 de septiembre de 2013208, se sostuvo:

“Del certificado de funciones obrante en el proceso, se extrae que las funciones de coordinación y control, de supervisión del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las personas naturales o jurídicas que hagan parte del sistema nacional de defensoría pública, de recepción y diligenciamiento de las solicitudes de usuarios en los centros de atención y de apoyo al programa de capacitación de la

defensoría pública, atribuidas al demandado en virtud del cargo ejercido, no conllevaron la celebración de contratos, la ordenación de gastos o el manejo de personal y por tanto no comportaron ejercicio de autoridad administrativa209 en los términos del artículo 190 antes citado.” (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Como corolario de todo lo dicho, la Sala encuentra que no se configura en el caso del señor ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA el precepto limitante del derecho a ser elegido plasmado en el ordinal 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, toda vez que de las pruebas obrantes en el expediente no se colige que su hermano, en la condición de Subdirector de Planeación Ambiental de la CVS, hubiere ejercicio autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de su elección como Gobernador del Departamento de Córdoba, periodo 2020-2023.

V EXPEDIENTE 2020-00017-00

5.1. PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER

A la luz de las previsiones que gobiernan este proceso judicial, la Sección Quinta establecerá si la elección del demandado como Gobernador de Córdoba210 debe ser anulada, al haber presuntamente incurrido en la prohibición de doble militancia estatuida en el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, toda vez que, durante la campaña electoral que precedió su elección, apoyó las candidaturas políticas de aspirantes avalados por movimientos distintos al Partido Liberal, organización a la cual pertenecía.

En ese orden y, con el propósito de ofrecer una respuesta al interrogante descrito, la Sala analizará las (i) generalidades que rodean la doble militancia y, especialmente de (ii) su modalidad de apoyo; para seguidamente adentrarse en (iii) la absolución de los cuestionamientos probatorios elevados por las partes, como preludio del examen del (iv) caso concreto.

5.2. GENERALIDADES DE LA PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA

No son pocas las veces en que la Constitución Política de 1991 expresa sus mandatos a través de descripciones lingüísticas prohibitivas que imponen a sus destinatarios deberes de abstención en asuntos que se extienden desde la defensa nacional211 y

hasta el campo de los derechos políticos212, en el que la doble militancia se presenta como uno de los ejemplos más conspicuos de esta dinámica de proscripción constitucional.

Introducida mediante las modificaciones operadas sobre la literalidad del artículo 107 Superior en los años 2003213 y 2007214, la doble militancia ha sido concebida como un motivo de inelegibilidad que, junto a las inhabilidades e incompatibilidades, determinan los límites a los que se encuentra sometido el ejercicio del derecho a la participación política215 en aras de dotar de razonabilidad su puesta en marcha.

Se trata así de un instituto que resulta ser el producto de la tensión que se presenta entre la libertad concedida a los ciudadanos para fundar, estructurar y hacer parte de organizaciones políticas216 y el principio de democracia representativa que exige de éstos217 una coherencia en su actuar para el fortalecimiento de los partidos y movimientos a la base del republicanismo colombiano218.

En otros términos, la doble militancia persigue el establecimiento de un régimen severo de bancadas, por medio del cual se reprocha el transfuguismo219 como fenómeno político que denota la falta de firmeza ideológica y “…el exceso de pragmatismo y anteposición de intereses personales y egoístas sobre aquellos programas e ideario del partido político…”220 del que hace parte el ciudadano o el elegido popular.

Bajo este sustrato ideológico, el constituyente (art. 107 constitucional) y el legislador (art. 2° de la Ley 1475 de 2011) han erigido una serie de conductas prohibidas que

acuñadas en la expresión doble militancia restringen diferentes manifestaciones del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político221, proscribiendo, en general, la deslealtad en la que pueden llegar a incurrir ciudadanos y militantes de una estructura proselitista.

En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sala de Sección222 ha reconocido, de forma pacífica, la existencia de 5 modalidades de doble militancia223, así:

Fundamento normativo y conducta prohibida Sujeto de la prohibición Derechos políticos que se limitan

“En ningún caso se

permitirá a los ciudadanos

pertenecer

simultáneamente a más

de un partido o

movimiento político con

personería jurídica.”

(Inciso 2º del artículo 107

de la Constitución Política)

Ciudadanos La libertad de afiliación a los partidos políticos (Art. 107 C.P.)

“Quien participe en las

consultas de un partido o

movimiento político o en

consultas interpartidistas,

no podrá inscribirse por

otro en el mismo proceso

electoral.” (Inciso 5º del

artículo 107 de la

Constitución Política)

Quienes han participado en consultas partidistas e interpartidistas El derecho al sufragio pasivo (Art. 40.1 C.P.)

“Quien siendo miembro de

una corporación pública

decida presentarse a la

siguiente elección, por un Miembros de una corporación pública El derecho al sufragio pasivo y a la

partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. (Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política) representación política (Art. 40.1 C.P.)

“Quienes se desempeñen

en cargos de dirección,

gobierno, administración o

control, dentro de los

partidos y movimientos

políticos, o hayan sido o

aspiren ser elegidos en

cargos o corporaciones de

elección popular, no

podrán apoyar candidatos

distintos a los inscritos por

el partido o movimiento

político al cual se

encuentren afiliados. Los

candidatos que resulten

electos, siempre que

fueren inscritos por un

partido o movimiento

político, deberán

pertenecer al que los

inscribió mientras ostenten

la investidura o cargo, y si

deciden presentarse a la

siguiente elección por un

partido o movimiento

político distinto, deberán

renunciar a la curul al

menos doce (12) meses

antes del primer día de

inscripciones.” (Inciso 2º

del artículo 2º de la Ley

1475 de 2011) Elegidos, candidatos y quienes ostentan cargos de dirección, gobierno, administración y control en los partidos y movimientos políticos La libertad de tomar parte en elecciones (Art. 40.3 C.P.)

“Los directivos de los

partidos y movimientos

políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) Directivos de partidos y movimientos políticos Derecho al sufragio pasivo (Art. 40.1 C.P.) y libertad de hacer parte de organizaciones políticas (Art. 107 C.P.)

El incumplimiento de cualquiera de las situaciones descritas, de acuerdo con las condiciones en las que se encuentre el infractor, podrán dar lugar a sanciones reglamentarias y administrativas –v.gr. la revocatoria de la inscripción del candidato incurso en la prohibición224–, e incluso a la declaratoria de nulidad de la elección del funcionario democráticamente designado –como lo solicita el demandante en esta oportunidad–, tras la expedición de la Ley 1437 de 2011225, que puso punto final a las discusiones que sobre las consecuencias jurídicas de la doble militancia se presentaron con anterioridad a la vigencia del CPACA226.

Expuesto lo anterior, la Sala procede al estudio de los elementos que configuran la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, como sigue:

5.3. LA PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA EN LA MODALIDAD DE APOYO

Como pudo precisarse en líneas precedentes, el accionante cuestiona la legalidad del acto declarativo de la elección del señor ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA como Gobernador de Córdoba para el periodo 2020-2023 sobre la base de los presuntos respaldos que éste habría brindado a candidatos a cargos uninominales y corporaciones públicas pertenecientes a grupos políticos diferentes del Partido Liberal que lo había avalado en su carrera por la Gobernación.

De allí que la resolución del asunto puesto a consideración de esta Sala de Decision pase por el examen dogmático y jurisprudencial de esta modalidad de doble militancia, que tiene por fundamento normativo las previsiones del inciso 2° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011 en los términos que se transcriben enseguida:

“Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.” (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Con base en la literalidad de la norma en comento, el derecho pretor de esta Sección227 ha reconocido que la configuración de los apoyos prohibidos por la legislación electoral resulta de la acreditación conjunta de 5 presupuestos, así:

5.3.1. Elemento subjetivo

El deber de abstención que se deriva de la prohibición de la doble militancia en su modalidad de apoyo cobija, además de quienes detentan cargos de dirección, gobierno, administración o control en los partidos y movimientos políticos, a los miembros de las organizaciones políticas que han sido elegidos o aspiran a serlo en cargos o corporaciones de elección popular.

Por lo anterior, la demostración de esta manifestación de doble militancia exige que el demandado ostente cualquiera de las calidades referidas.

5.3.2. Elemento objetivo

La conducta proscrita consiste en apoyar aspirantes inscritos por partidos y movimientos políticos que difieren de aquel al que pertenece el accionado. Así, el concepto de apoyo ha sido caracterizado por esta Sala Electoral como “…la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política.”228

Sin embargo, la generalidad de esta noción ha sido precisada por la Sección en el tratamiento jurisprudencial que durante los años ha procurado a esta modalidad de doble militancia, delimitando no solo la naturaleza de los actos que pueden revelar la existencia del respaldo sancionado, sino a la vez el grado de convicción que debe derivarse de las pruebas para acreditar la presencia del apoyo ilegal.

En lo que refiere a la naturaleza del apoyo, la Sala ha reconocido que la asistencia censurada debe ser el resultado de la ejecución de actos positivos y concretos que demuestren el favorecimiento político al candidato de otra organización. En ese orden, en decisión de 31 de octubre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, esta Judicatura explicó al respecto:

“Sobre el primer aspecto, realmente no existe controversia pues de tiempo atrás la Sala mantiene el criterio según el cual la estructuración de dicha prohibición exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos de apoyo en favor del candidato perteneciente a otro partido político.”229

De conformidad con ello, el entendimiento de la ayuda prohibida ha tenido como sustento la unión de dos tipos de presupuestos, relacionados con la puesta en marcha de acciones –presupuesto modal– que buscan el patrocinio de una candidatura ajena a la organización política que acompaña al demandado –presupuesto teleológico–.

Desde esta perspectiva, la Sala consideró, en providencia de 7 de diciembre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, que las abstenciones atribuidas por la parte actora al Concejal acusado –cimentadas en la realización de reuniones políticas sin la presencia del aspirante a la Alcaldía de Soacha inscrito por el partido que lo avalaba–, no disponían de la virtualidad de configurar la doble militancia por apoyo de cara a la ausencia de actos positivos y concretos que permitieran materializarla. En ese punto, la Sección expuso:

“Lo que exige el texto de la norma es precisamente lo contrario: la ejecución de actos positivos de apoyo a un candidato diferente de aquel inscrito por el partido al cual pertenece el concejal demandado.

(…)

“Entonces no resulta procedente extender sus alcances a otras situaciones no contempladas en la norma, diferentes de los actos de apoyo, como la decisión de llevar a cabo actos políticos sin el acompañamiento del candidato del partido, en este caso a la alcaldía, como señaló el actor.”230 (Negrilla y subrayas fuera de texto)

En ese mismo sentido, ha pregonado que no pueden, en principio, considerarse como actos de apoyo ante la ausencia demostrativa del elemento teleológico de la noción, la impresión de volantes publicitarios respecto de los cuales se omitió probar su socialización y distribución para el fortalecimiento de la campaña política de un candidato afiliado a otro movimiento231; las palabras de agradecimiento entre aspirantes políticos232; así como la existencia de publicidad perteneciente a un aspirante avalado por otra organización, cuando los medios de convicción allegados no permiten aseverar que su presencia responde a la voluntad del accionado, como una manifestación de apoyo.

En consonancia, la Sección señaló en sentencia de 31 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate:

“…es evidente que de las imágenes aportadas, no se evidencian elementos que, por ejemplo permitan definir cuándo fueron realizadas las reuniones respectivas y, entre otras cosas, si fue el demandado quien dispuso, autorizó, convino o consintió tales actividades proselitistas y menos que de ellas se derive el cuestionado apoyo.” (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Pero no solo estos aspectos233 del respaldo proscrito han sido modelados por la jurisprudencia de la Sección Quinta, pues igualmente ella ha hecho referencia a la frecuencia con la que deben producirse las acciones que denotan asistencia, afirmando que los actos de acompañamiento político no requieren ser actos de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de esta modalidad de la doble militancia puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política234.

De otra parte, se ha establecido que el apoyo indebido se configura de manera independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido –carácter autónomo del patrocinio– razón por la que no se hace necesario que “…el apoyo tenga incidencia real en el resultado de la elección, pues al regular la doble militancia la Ley 1475 de 2011 no incluyó ninguna condición de este carácter, ni limitó sus alcances a este tipo de factores.”235

Finalmente, la Sala ha expresado que la probanza del comportamiento prohibido en la legislación electoral debe llevar al juez a un estado de convicción que, más allá de cualquier duda razonable, permita acreditar la ocurrencia de un actuar a través del cual se persigue el impulso proselitista de una candidatura extraña a la avalada por el partido o movimiento político del que hace parte el accionado.

Así, en la citada decisión de 31 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, esta Judicatura aseveró respecto de la acreditación probatoria del apoyo:

“De esa manera, la Sala estima pertinente aclarar que la demostración del presunto apoyo de un candidato a otro que pertenece a una colectividad política distinta, debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial tantos elementos de juicio que permita superar toda duda razonable para que éste pueda colegir que en el caso en concreto se presentó la causal de nulidad endilgada (doble militancia) y de esa forma advertir que el candidato traicionó la voluntad de su electorado.”

Lo que ha ocurrido, por ejemplo, cuando en el expediente obran medios de convicción de los que se derivan patrocinios políticos claros, como la invitación al electorado a sufragar por un aspirante Conservador a la Gobernación del Tolima, cuando se ostenta la condición de candidato del Partido Alianza Verde a la Asamblea departamental, en el marco de programas radiales236.

Por último, la Sección resalta que, como fuere estimado en reciente providencia de 20 de agosto de 2020, el actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato:

“Al respecto, resulta del caso precisar que la conducta prohibida, en materia de doble militancia, consiste en apoyar candidatos distintos a los propios del partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados, no recibir apoyo de agrupaciones políticas diferentes a la que inscribe a un aspirante a un cargo de elección popular.”237

5.3.3. Elemento temporal

Se ha destacado que, a pesar de que el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, no hace referencia expresa al periodo o plazo en el que deben producirse los apoyos, una interpretación sistemática y con efecto útil de la norma conlleva aceptar que la materialización de la asistencia indebida debe suceder en el contexto de la campaña política, toda vez que “…solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra”238; término que se extiende desde el momento en el que el ciudadano acusado inscribe su aspiración y hasta la fecha de la elección.

5.3.4. Elemento modal de la conducta

La incursión en la prohibición de doble militancia en su modalidad de apoyo exige que el partido o movimiento político que avaló la postulación del acusado haya inscrito una candidatura propia al cargo de elección popular de que se trate, comoquiera que solo en estos eventos puede reprocharse la defraudación a la lealtad partidista exigida al candidato sometido al medio de control de nulidad electoral.

Sin embargo, no solo la inscripción da por acreditado este presupuesto, teniendo en cuenta que, como ha sido admitido por la jurisprudencia reciente de esta Sala de Sección, el desconocimiento de los apoyos expresos dados por un partido o un movimiento político a una causa proselitista distinta de la suya, –aunque no exista registro de una aspiración particular–, pueden llevar a cristalizar igualmente la causal de inelegibilidad erigida en el artículo 2.2 de la Ley 1475 de 2011.

Así, en sentencia de 24 de noviembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, la Sala concluyó en relación con este aspecto

“Como se explicó en el acápite 3.2 de esta providencia, lo que la modalidad de doble militancia atribuida proscribe es el apoyo a un candidato diferente al inscrito o apoyado por una determinada colectividad política, lo cual necesariamente presupone que el partido o movimiento político bien haya inscrito un candidato propio para determinado cargo de elección popular o en su defecto que haya decidido, de forma expresa, apoyar a un candidato de otra organización política.”239

Así, la materialización del elemento modal de la conducta proscrita pasa por la demostración de la inscripción de candidatos pertenecientes a la estructura política de la que hace parte el accionado o a la existencia de manifestaciones explícitas,

mediante las cuales su partido se compromete de lleno con la candidatura postulada por un movimiento distinto, lo que obliga al demandado a respetar sus directrices, sin que sus intereses puedan anteponerse a aquellos de la colectividad.

5.3.5. Elemento territorial

El examen del derecho pretor construido por la Sección especializada en asuntos electorales del Consejo de Estado permite advertir el respaldo recriminado por el legislador estatutario de 2011 puede producirse en el seno de una misma circunscripción electoral –v. gr., la asistencia política prestada por un candidato al Concejo a la aspiración proselitista de un candidato a la Alcaldía de la misma municipalidad–, pero también en el escenario de circunscripciones territoriales diversas.

En palabras de esta Sala de Decisión:

“Por último, la Sala estima que la circunstancia de que el apoyo haya sido brindado a un candidato que aspiraba a la Cámara de Representantes por una circunscripción territorial diferente, como era Bogotá, no incide en la configuración de la doble militancia política.”240

De esta manera, la parte actora deberá acreditar que, sin importar la coincidencia o no de circunscripciones electorales, el acusado acompañó a través de actos positivos y concretos las aspiraciones políticas de un candidato avalado por una organización distinta de la suya, fomentando sus posibilidades de acceso a un cargo de elección popular.

Decantados estos presupuestos y, previo a abordar el estudio del caso concreto, esta Judicatura hilvanará algunas ideas que permitan absolver los cuestionamientos probatorios elevados por las partes durante este trámite judicial.

5.4. DE LOS MENSAJES DE DATOS EN EL MARCO DE LAS DEMANDAS DE NULIDAD ELECTORAL

Teniendo en cuenta la cuerda argumental propuesta por el demandado en sus alegatos de conclusión, resulta imperioso para esta Sala de Decisión establecer si las pruebas digitales que acompañaron a la demanda fundada en el cargo de doble militancia por apoyo cumplen con los presupuestos técnicos necesarios para su valoración probatoria; anticipando que la respuesta a este cuestionamiento resulta ser afirmativa.

En ese sentido, la Sección resalta que, además de los medios de convicción de naturaleza documental aducidos por el accionante241, el escrito genitor de este proceso fue presentado junto a un grupo de fotografías y videos provenientes de la red social Instagram, aportados mediante la identificación de los vínculos de ubicación en la web –links–, que llevan a aseverar que la demanda tiene como sustento probatorio verdaderos mensajes de datos, a las voces del artículo 247 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211242 del CPACA.

Al respecto, el citado artículo 247 preceptúa:

“VALORACIÓN DE MENSAJES DE DATOS. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.

La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Se desprende de lo anterior que serán considerados como mensajes de datos todos los documentos que hubieren sido allegados al expediente en el formato en que fueron generados, a la manera como ocurre en esta oportunidad en la que el demandante se sirve de las herramientas tecnológicas necesarias para el efecto, esto es, los enlaces de emplazamiento digital de las imágenes y videos que sustentarían la prohibición de doble militancia.

Pues bien, en lo que respecta a los mensajes de datos, la Ley 527243 de 1999, en armonía con las directrices fijadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional244, los definió como toda aquella información “…generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…”245, y los reconoció como medios de prueba en el marco de

cualquier actuación administrativa y judicial246, cobijando, por ende, los procesos de nulidad electoral.

El propósito de la Ley 527 fue crear una plataforma digital homóloga que permitiera garantizar que los mensajes de datos cumplieran las mismas funciones del documento en papel, a saber, su inalterabilidad, su reproducción y autenticación247, mediante la implementación de los equivalentes funcionales248 entre el documento tradicional y el digital.

Así, en palabras de la Corte Constitucional, el reconocimiento del valor probatorio de los mensajes de datos se traduce en la obligación de demostrar los equivalentes funcionales que permitan asemejarlo al documento escrito:

“El primer inciso del artículo 247, interpretado conjuntamente con el artículo 2 de la Ley 527 de 1999, comporta que si una información generada, enviada o recibida a través de medios electrónicos, ópticos o similares, como el EDI, el Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax, es allegada al proceso en el mismo formato o en uno que reproduzca con exactitud la modalidad en que fue transmitida o creada, ese contenido deberá valorarse como un mensaje de datos. Más exactamente, esto quiere decir que solo si el mensaje electrónico es aportado en el mismo formato en que fue remitido o generado, de un lado, se considerará un mensaje de datos y, del otro, deberá ser probatoriamente valorado como tal.

Lo anterior, a su vez, supone dos elementos. En primer lugar, debido a que la norma hace referencia a la incorporación de verdaderos mensajes de datos, como pruebas, al proceso, su introducción a la actuación presupone los «equivalentes funcionales» a los que se hizo referencia con anterioridad, previstos en los artículos 6, 7 y 8 de la Ley 527 de 1999, que reemplazan la exigencia escritural del documento, la necesidad de la firma y la obligación de su aportación en original…”249.

Es decir que, a la luz del parámetro jurisprudencial reproducido, el demandante en un proceso judicial deberá garantizar: (i) que la información contenida en el mensaje de datos sea accesible para su posterior consulta –art. 6° de la Ley 527 de 1999–; (ii) la identificación del iniciador del mensaje–quien lo genera –art. 7° de la Ley 527 de 1999–; (iii) la integralidad de su contenido, esto es, que no haya sido alterado a partir del

momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva –arts. 8° y 9° de la Ley 527 de 1999–250.

Todo ello, con el propósito de reafirmar la validez probatoria de estos medios de convicción digitales, –entiéndase correos electrónicos, fotos y videos subidos a las redes sociales, leyendas que acompañan los “post” de Instagram y Facebook–, como requisitos “sine qua non” para su apreciación, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y sus particularidades propias251.

Bajo este contexto, la Sala advierte que, contrario a lo sostenido por el accionado en sus alegatos de conclusión, y tomando en cuenta la universalidad de las pruebas arrimadas al trámite judicial y el contenido mismo del escrito genitor, los mensajes de datos que lo acompañan cumplen con los requisitos adjetivos que habilitan su examen probatorio, por cuanto:

· Los enlaces digitales referidos por el accionante permiten acceder de forma directa a las fotografías y videos en los que presuntamente se ve al accionado con miembros de otros partidos políticos distintos del Liberal, coincidiendo con las imágenes que presenta el actor en el texto mismo de su demanda.

· Los links dan cuenta de que el iniciador de los mensajes de datos es el demandado, a través de su cuenta pública en Instagram; situación que no fue cuestionada durante el proceso judicial.

· La verificación del contenido de los mensajes de datos lleva a aseverar que éstos no han sido modificados si se los compara con las fotografías impresas y videos allegados igualmente con el libelo introductorio.

Cumplidas estas exigencias, la Sección Quinta del Consejo de Estado procede a examinar el caso concreto.

5.5. CASO CONCRETO

El Gobernador demandado es acusado de haber respaldado algunas de las candidaturas políticas avaladas por los Partidos Alianza Verde, de la “U”, Colombia Renaciente y Conservador colombiano para ciertas alcaldías y Asamblea del Departamento de Córdoba, en la campaña electoral que precedió su elección252 como

máximo burgomaestre de ese departamento, periodo 2020-2023, a pesar de que su postulación proselitista fue inscrita por el Partido Liberal, del que era miembro.

Así las cosas, la Sala analizará los cuestionamientos presentados con base en los presupuestos de configuración de la prohibición de doble militancia en su modalidad de apoyo253 y a la luz de las diversas pruebas documentales allegadas por las partes y decretadas de oficio por el Despacho Ponente, respecto de las cuales, sin desmedro de lo sostenido en relación con los mensajes de datos, no se formuló tacha de falsedad254 ni desconocimiento, presumiéndose auténticas y aptas para ser apreciadas, de conformidad con el artículo 244255 de la Ley 1564 de 2012.

Lo anterior, a partir de las censuras concretas del demandante, en el marco del principio de justicia rogada y partiendo de la presunción de legalidad del acto de elección censurado, que impone la presentación de las siguientes acotaciones.

El proceso de nulidad electoral, sin perjuicio de la naturaleza pública de la acción que lo activa, es de carácter rogado, en la medida en que la ley exige que la demanda cumpla, entre otros aspectos, con la indicación de los supuestos fácticos y jurídicos que sirvan de fundamento a las pretensiones, junto con la indicación de las normas violadas y la explicación de su concepto de violación (art. 162 CPACA).

En armonía con ello, el artículo 281 del CGP previene que “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

Esto significa que la postulación rogatoria es la que demarca el punto focal sobre el cual la autoridad judicial debe enfilar los reflectores dentro del examen litigioso que le concierne, pues no de otra forma podría garantizarse la garantía de contradicción y defensa debida a quien se opone a la prosperidad del ruego que acompaña a la demanda.

De tal manera, tal y como lo señaló esta Sección en pronunciamiento del 19 de octubre de 2017256, “la congruencia está dada por la identidad entre lo pedido y lo argumentado.

con lo decidido, teniendo como excepción a la regla, aquellos asuntos en que el operador jurídico puede decidir de oficio o que la ley le impone, o los temas que se encuentran cobijados por figuras como las presunciones o los efectos jurídicos que son ope legis”.

Esto significa, tal y como lo concluyó la Sala en la citada providencia, que “juez de lo Contencioso Administrativo, quien tiene jurisdicción rogada, no podrá asumir el estudio de censuras que el demandante no planteó en su demanda o que el demandado no arguyó en la contestación. Por contera se verá limitado, principalmente, por las pretensiones y por las censuras de la violación”257.

Tal garantía solo puede flexibilizarse en casos excepcionales “en aras de garantizar la supremacía constitucional, y con ello principios como la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales”258, por lo que, sigue siendo la regla general el rigor en la escucha estricta del ruego formulado, en el que se conjuga el relato de los hechos, las razones de derecho y, para este tipo de casos, la petición anulatoria.

La preservación del deber de congruencia, ha dicho esta colegiatura, “se traduce en un eje axial del debido proceso y de la justicia rogada como premisa ineludible dentro del ejercicio de la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual, desde luego, no escapa la justicia electoral”259.

Como aditamento inexorable de los principios enunciados, refulge en la materia la presunción de legalidad del acto administrativo, que, a pesar de sus especificidades, cobija al acto electoral (nombramiento, elección o llamamiento). Conforme con dicha figura, y a voces de lo estatuido por el artículo 85 del CPACA los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Como consecuencia de dicha figura, no es al accionado o a quien profirió el acto censurado al que le corresponde acreditar los supuestos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento, sino que, por el contrario, es la parte demandante la que debe desvirtuarlos. En relación con esta máxima, el Consejo de Estado, en

pronunciamiento de 25 de enero de 2018260, retomado por la Sección Quinta en fallo del 26 de julio de 2018261, se refirió en los siguientes términos:

“La teoría general de los actos administrativos explica que, en virtud del principio de legalidad, la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía y de ahí que los actos producto de su actividad estén amparados por la presunción de legalidad, esto es, que son eficaces mientras no sean anulados. Se trata de una presunción juris tantum o puramente legal que admite prueba en contrario, la cual debe ser alegada ante el Órgano Jurisdiccional demostrando las causales de anulación de los actos.

A tal ejercicio se circunscribe el control de legalidad, en el cual, mediante el cotejo de la decisión con la norma, se extrae su “conformidad o contradicción entre ambas, según las siguientes situaciones: a) conformidad con la norma que la gobierna, b) inconformidad parcial entre ambas, c) inconformidad total, d) desvío de poder, e) desproporción entre la situación de hecho y la decisión tomada, f) falta de motivos, g) falsa motivación, h) vicios de forma, i) incompetencia del funcionario que la expide y violación del derecho defensa y de audiencia del afectado”. En este evento, la declaración judicial de nulidad se condiciona pues a la prueba y sustentación de la ilegalidad, por parte de quien acciona contra la manifestación de la Administración. Es por esa razón que el principio de legalidad es correlativo al de justicia rogada, pues si se busca desvirtuar aquel en instancia jurisdiccional deberá atenderse a la carga procesal de señalar qué normas del ordenamiento se estarían contrariando con la decisión censurada, así como explicar el concepto de dicha violación, ello con miras a que el Juez pueda delimitar el marco de la litis” (Negrillas de la Sala).

De lo transcrito se extrae que no basta con señalar que existe un vicio de ilegalidad en el acto que se censura, sino que debe demostrarse, pues el supuesto anulatorio debe emerger con la claridad necesaria para superar la presunción de legalidad que impone asumir su conformidad con el ordenamiento jurídico.

5.5.1. Del análisis del elemento subjetivo de la proscripción

Para la Sección Quinta no cabe duda de que el señor ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA se encontraba cobijado por la prohibición de doble militancia plasmada en el ordinal 2° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, en su condición de candidato por el Partido Liberal a la Gobernación del Departamento de Córdoba para el periodo constitucional 2020-2023, como consta en: (i) el aval otorgado por la referida

colectividad política262; (ii) el acto de inscripción de su candidatura263; (iii) el formulario E-26 GOB de 9 de noviembre de 2020, declarativo de su elección.

La Sala recuerda que la proscripción examinada se encuentra dirigida, entre otros, a candidatos y elegidos a cargos uninominales o corporaciones de elección popular, tal y como ocurre en el asunto de marras.

5.5.2. Del análisis del elemento modal de la conducta

En este punto, esta Judicatura debe establecer si el Partido Liberal, agrupación proselitista que avaló la aspiración del demandado, inscribió candidaturas propias o respaldó el proyecto político de otros movimientos a las alcaldías de los municipios del Departamento de Córdoba, en los que presuntamente se habrían materializado los actos de apoyo indebido; así como lista única para la provisión de los escaños de la Asamblea departamental, periodo 2020-2023.

Frente a ello, esta Corporación tiene por acreditado que, de acuerdo con los medios arrimados por el demandante, el Partido Liberal inscribió lista propia de candidatos a la Duma de ese ente territorial –formulario E-6 AS de 27 de julio de 2019–; y que igualmente presentó candidaturas singulares para la elección de alcaldes en los siguientes municipios, que coinciden con aquellos referidos en la demanda:

Municipio Candidato a la Alcaldía Prueba

San Andrés de

Sotavento Alexandra del Carmen Mendoza Fernández Formulario E-6 AL de 27 de julio de 2019.

Ayapel Isidro José Vergara Farak Formulario E-6 AL de 24 de julio de 2019.

Buenavista Juan Fidel Bertel López Formulario E-6 AL de 23 de julio de 2019.

Puerto Libertador Rey Alfonso Callejas Pérez Formulario E-6 AL de 25 de julio de 2019.

Valencia Mario Atencio Doria Formulario E-6 AL de 26 de julio de 2019.

Por lo anterior, la Sala considera que en el expediente existe refrendación probatoria que lleva a afirmar que el presupuesto modal de la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico electoral está demostrado.

5.5.3. Del análisis del elemento temporal

Desde esta perspectiva, la Sección Quinta del Consejo de Estado destaca que las conductas irregulares alegadas en la demanda tuvieron lugar en el periodo de la campaña electoral del demandado, pues ellas se enmarcan en el término transcurrido entre el 26 de julio –fecha de inscripción del accionado como postulante a la Gobernación de Córdoba 2020-2023– y hasta el 27 de octubre de 2019, día del certamen electoral que en el que resultó designado popularmente.

En efecto, como se deriva de los mensajes de datos, fotografías y videos puestos a consideración de este operador judicial por parte del actor, los respaldos ilícitos se habrían producido entre el 7 de agosto –caminata en Valencia con Eder Antonio de Hoyos candidato a la Alcaldía municipal por el Partido de la “U”– y el 19 de octubre de 2019 –reunión en Cereté con Antonio María Ortega aspirante a la Asamblea por el Partido de la “U”–, fechas comprendidas en el plazo proselitista que precedió la elección del demandado como Gobernador de Córdoba.

Por otro lado, esta Judicatura resalta que durante el trámite del proceso no hubo discusiones procesales relacionadas con este punto, teniéndolo entonces por demostrado.

5.5.4. Del análisis del elemento territorial

Asimismo, dispone de sustento probatorio el hecho de que los comportamientos atribuidos al accionado se produjeron al interior de la circunscripción electoral del Departamento de Córdoba, previo a las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019.

Lo anterior, lleva a considerar que el debate entre los extremos de este proceso gira en torno al elemento objetivo, lo que lleva a centrar el análisis jurídico–probatorio en ese punto.

5.5.5. Del análisis del elemento objetivo de la conducta prohibida

La doble militancia en su vertiente de apoyo castiga los actos positivos y concretos de respaldo que un candidato a un cargo de elección popular264 ofrece a aspirantes de filiación política diferente.

En el asunto que compete a la Sala, la presunta materialización de los apoyos indebidos se estructura sobre la base de una serie de mensajes de datos, fotografías y videos, en los que se observa al demandado junto a candidatos de los Partidos Alianza Verde, de la “U”, Conservador y Colombia Renaciente a las alcaldías y Asamblea departamental de Córdoba265, en los municipios de Valencia, San Andrés de Sotavento, Ayapel, Buenavista, San Pelayo, Cereté y Ciénaga de Oro.

Respecto de las acusaciones efectuadas en el libelo genitor, el demandado defiende que los acompañamientos responden, a decir verdad, a manifestaciones de favorecimiento provenientes de dichas colectividades, que patrocinaron el proyecto político que lo llevó a la Gobernación de Córdoba, periodo 2020-2023.

Asimismo, afirma que el examen pormenorizado de los medios de convicción que reposan en el expediente lleva a concluir que en las acciones proselitistas desplegadas junto a candidatos de otras agrupaciones, jamás impulsó candidaturas distintas a las del Partido Liberal.

En ese orden, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado establecer cuál fue el comportamiento político adoptado por los Partidos de la “U”, Alianza Verde, Colombia Renaciente y Conservador colombiano en la campaña que antecedió la designación democrática del accionado, con el propósito de dilucidar con mayor solvencia las acusaciones de ilegalidad formuladas por el demandante.

5.5.5.1. Del contexto político en el que se adelantaron los comicios a la Gobernación en el Departamento de Córdoba, periodo 2020-2023

De entrada, la Sala resalta que no existe evidencia probatoria en el expediente que de cuenta de acuerdos de coalición entre el Partido Liberal colombiano y los Partidos Alianza Verde, Colombia Renaciente, de la “U” y Conservador para la postulación de la candidatura de ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA a la Gobernación de Córdoba, periodo 2020-2023. En efecto, el acto de inscripción266 del accionado lleva a aseverar que fue avalada de forma exclusiva por el Liberalismo.

Igualmente, se encuentra demostrado en el plenario que estas agrupaciones políticas no presentaron candidatos independientes para proveer el cargo de Gobernador de Córdoba en las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019.

Al respecto, la RNEC señaló en oficio de 18 de agosto de 2020, como respuesta a los requerimientos ordenados en la audiencia inicial:

“LOS DELEGADOS DEPARTAMENTALES DEL REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL EN LA CIRCUNSCRIPCION ELECTORAL DE CÓRDOBA

C E R T I F I C A N:

Que una vez revisados los archivos físicos de la Coordinación Electoral de la Delegación de Córdoba, se verificó que para las elecciones de AUTORIDADES TERRITORIALES (…) realizadas el día veintisiete (27) de octubre de 2019, los partidos políticos “U”, Colombia Renaciente, Alianza Verde y Conservador Colombiano no inscribieron ni avalaron candidato (s) a la Gobernación de Córdoba para el periodo constitucional 2020 – 2023.

La presente certificación se expide en la ciudad de Montería, el día dieciocho (18) de agosto de 2020.” (Negrilla fuera de texto)

Bajo ese contexto, la Sala se interroga por el comportamiento proselitista de estas colectividades en el marco de certamen que precedió la elección del accionado como máxima autoridad administrativa de los cordobeses.

Las pruebas allegadas por las partes, en conjunto con las decretadas de oficio por el Despacho Sustanciador de este trámite, y en especial aquella con la que se requirió a estos partidos para que dieran cuenta de los apoyos ofrecidos durante la campaña a la Gobernación de Córdoba267 –que no fueron objeto de tacha de falsedad268 o desconocimiento269 que impida su valoración–, llevan a afirmar lo siguiente:

A. Alianza Verde

En oficio de 21 de agosto de 2020, el Secretario General informó que en las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019, el Comité Nacional de Avales de esa agrupación decidió acompañar la propuesta política del demandado.

En ese sentido, el Partido Alianza Verde expresó:

“Cordial saludo,

Por medio del presente, el Partido Alianza Verde proceder a realizar aclaración del oficio enviado el día veinte (20) de agosto del presente año, en el cual se manifestó lo siguiente:

“De conformidad con la solicitud efectuada por el Consejo de Estado, ante esta colectividad, nos permitimos informar que para las elecciones llevadas a cabo el día 27 de octubre de 2019 el Partido Alianza Verde no apoyó la candidatura del señor Orlando David Benítez Mora, quien hoy funge como gobernador del Departamento de Córdoba.”

La información que se proporcionó en el oficio anteriormente descrito es errónea, puesto que por un error involuntario, solamente se revisaron las bases internas del Partido y en ellas no se encontró registro de apoyo hacia la candidatura del señor Orlando David Benítez Mora, pero una vez se verificó las adhesiones y los apoyos realizados por esta colectividad, se pudo evidenciar que el Comité Nacional de Avales decidió apoyar al señor Orlando David Benítez Mora como candidato a la Gobernación del departamento de Córdoba en las elecciones del 27 de octubre de 2019, este apoyó se ratificó mediante un evento público con presencia del Presidente del Partido el Dr. Antonio Navarro Wolff, en la cual se realizó la entrega de la llave del buen gobierno.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Y aunque el viraje de la certificación ofrecida por el Partido Alianza Verde ante las órdenes resultantes de la audiencia inicial impondría sobre ésta un halo de duda sobre su valor probatorio de cara a las reglas de la sana crítica270, toda incertidumbre se disipa con fundamento en el estudio de otros medios de convicción que acreditan la veracidad de las afirmaciones plasmadas en el oficio de 21 agosto de 2020.

En consonancia, obra en el expediente video en el que se observa a los señores Antonio Sanguino Páez y Antonio Navarro Wolff, como Senador y Presidente de esa colectividad, respectivamente, manifestando su total respaldo a la aspiración política del accionado a la Gobernación de Córdoba para la elección de 27 de octubre de 2019, entregando en el desarrollo de este acto político la llave del buen gobierno al demandado271.

El análisis del video no permite determinar, sin embargo, la fecha y lugar de la reunión en la que se suceden estos apoyos en favor de la candidatura del accionado, lo que no significa que se trate de un vacío insuperable, pues el examen de las fotografías allegadas con la contestación de la demanda llevan a concluir que la concentración popular de que se trata tuvo lugar el 30 de agosto de 2019 en Montería; momento para el cual fue ratificado el respaldo ofrecido por la Alianza Verde a la postulación de BENÍTEZ MORA.

La Sala resalta que el acompañamiento político al proyecto proselitista del demandado no fue una decisión exclusiva de las directivas nacionales de esta colectividad, comoquiera que, igualmente, reposa en el plenario el comunicado oficial de la Dirección Ejecutiva Departamental de la Alianza Verde, en el que se expresan las razones sobre las cuales funda su patrocinio a la candidatura del Gobernador accionado; resaltándose dentro de éstas su no pertenencia a la plutocracia cordobesa “…que lo compromete como gobernador, en hacer un gobierno con rostro social y guardián de los dineros públicos.”

Así, para la Sala se encuentra acreditado que este partido, en el marco del certamen que finalizó con la designación democrática del demandado, respaldó, a lo menos desde el 30 de agosto de 2019, su proyecto político, lo que suponía para sus miembros, incluidos sus candidatos, acatar la decisión de acompañamiento, como un acto de disciplina partidista al interior de los Verdes.

B. Partido de la “U”

Dando respuesta al requerimiento efectuado en el transcurso de este proceso judicial272, el Secretario General y Representante Legal del Partido de la “U” certificó que, ante la ausencia de inscripción de una candidatura propia o en coalición a la Gobernación de Córdoba para el periodo constitucional 2020-2023, su colectividad decidió dejar en libertad a sus congresistas y militantes para que acompañaran cualquiera de las aspiraciones existentes.

Al respecto, sostuvo en escrito de 20 de agosto de 2020:

“El suscrito, ALVARO ECHEVERRY LONDOÑO, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía (…), abogado, con tarjeta profesional (…) del Consejo Suprior de la Judicatura, en mi condición de Secretario General y Representante Legal del PARTIDO SOCIAL DE UNIDAD NACIONAL – PARTIDO DE LA “U” en los términos del reconocimiento realizado por el Consejo Nacional Electoral en la Resolución 2954 del 2017:

CERTIFICO AL:

CONSEJO DE ESTADO – SECCION QUINTA M.P. LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Que, la organización política que represento, para las elecciones territoriales llevadas a cabo el 27 de octubre de 2019, especialmente en cuanto a la Gobernación del Departamento de Córdoba, NO APOYO A NINGUN CANDIATO, en razón a que se adoptó la decisión de declarar en libertad a los congresistas y militancia en general al no contar con ningún candidato propio.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Con fundamento en ello, la Sala resalta que la determinación adoptada por las directivas de este movimiento supuso para sus integrantes el libre albedrío en la elección de la opción política que pretendían secundar a la Gobernación de Córdoba; pudiendo recaer así los respaldos en la campaña política del hoy demandado, a la manera como fuera hecho por el Representante a la Cámara por el Partido de la “U”, Erasmo Zuleta Bechara, de conformidad con los videos que reposan en esta causa273.

En otros términos, el Partido de la “U” estimó que la decisión de apoyar a cualquiera de los candidatos a la Gobernación de Córdoba, periodo 2020-2023, pertenecía de forma individual a éstos.

C. Partido Conservador Colombiano

A igual conclusión puede llegarse en lo que respecta al Partido Conservador, pues con oficio de 21 de agosto de 2020, su Secretaria General comunicó que la militancia de esa organización fue dejada en libertad para apoyar y votar al candidato de su preferencia a la Gobernación de Córdoba en las justas electorales realizadas el 27 de octubre de 2019:

“LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL DEL PARTIDO CONSERVADOR COLOMBIANO CERTIFICA QUE:

En base a la información recibida de la Oficina Jurídica, podemos certificar al Consejo de Estado – Sección Quinta M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, que para las elecciones territoriales realizadas el 27 de octubre de 2019, el Partido Conservador no avaló ni realizó acuerdo de coalición, alianza, ni acuerdo programático al (sic) señor Orlando David Benítez Mora como candidato a la Gobernación de Córdoba.

A la militancia en general se dejó en libertad para que votaran por el candidato de su preferencia.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Al amparo de esta habilitación, y con base en los videos y fotografías arrimados por el demandado, el Senador conservador David Alejandro Barguil Assis acompañó el proyecto político que llevó al accionando a ser elegido representante legal del Departamento de Córdoba274.

A la manera del Partido de la “U”, los apoyos conservadores en el certamen a la Gobernación de Córdoba, periodo 2020-2023, fueron dejados en manos de cada uno de sus integrantes y candidatos.

D. Partido Colombia Renaciente

Requerido por la Sección Quinta de esta Corporación en relación con los posibles apoyos ofrecidos a la candidatura del accionado, la dirección del Partido Colombia Renaciente manifestó, por medio de oficio de 21 de agosto de 2020 “…que el señor Orlando David Benítez Mora, no se encuentra registrado en nuestra base de datos como Militante del Partido, ni se le otorgó aval o coaval para las elecciones del periodo 2020-2023.”

No obstante, esta respuesta, esta Judicatura destaca que con la contestación de la demanda, el Gobernador acusado aportó videograbación del 4 de septiembre de 2019 –fecha que se colige del estudio de las noticias presentadas por algunos medios de comunicación en Córdoba275–, en la que se observa a la exministra Clara López Obregón, como miembro de Colombia Renaciente, efectuar la siguiente declaración:

“He venido al Departamento de Córdoba a brindarle todo mi respaldo a los candidatos de Colombia Renaciente, y en particular al candidato a la Gobernación de nuestro partido, dentro de esa gran coalición, Orlando Benítez, y al candidato de Colombia Renaciente, dentro de la coalición a la Asamblea Departamental. Estas personas son prendas de transparencia, de compromiso social y de protección a los más humildes del Departamento. Por eso hemos venido a darle todo nuestro respaldo.” (Negrilla fuera de texto)

De allí que, aunque BENÍTEZ MORA no fue avalado por Colombia Renaciente a la Gobernación de Córdoba, periodo 2020-2023, su aspiración política recibió el respaldo de una de sus principales figuras, en un gesto que permitía advertir apoyo por parte de los miembros de esa agrupación.

E. Conclusiones preliminares

Del anterior recuento, se destacan las siguientes premisas:

–El Partido Alianza Verde apoyó, desde el 30 de agosto de 2019, al demandado en su carrera a la Gobernación.

–Los Partidos de la “U” y Conservador colombiano dejaron en libertad a sus militantes para que respaldaran y votaran por el proyecto político que prefirieran. En ese orden, algunos congresistas originarios de esa región del país apoyaron la causa política del accionado.

–Una de las principales figuras políticas del Partido Colombia Renaciente ofreció su acompañamiento al Gobernador acusado en el marco de la campaña electoral que precedió su designación popular, dejando entrever una filiación política con sus postulados proselitistas.

Teniendo claro el comportamiento proselitista de las referidas colectividades en el desarrollo de la campaña electoral de 27 de octubre de 2019 a la Gobernación del Departamento de Córdoba, la Sala determinará si los actos políticos identificados por el demandante son la expresión de respaldos ofrecidos al accionado o si, por el contrario, se tratan de expresiones de apoyo venidas de éste para favorecer las candidaturas políticas de otros partidos distintos del suyo, a saber, el Liberal, como acto proscrito por la legislación electoral.

5.5.5.2. Del análisis particular de los presuntos apoyos indebidos

La Sección Quinta emprenderá el estudio individual de cada una de las presuntas irregularidades ocurridas en la campaña política que precedió la elección de 27 de octubre de 2019, siguiendo para ello la cuerda argumentativa de la parte actora, que dividió por municipalidades la alegación de los respaldos indebidos, tal y como sigue, en los estrictos y precisos términos planteados por la parte demandante:

5.5.5.2.1. Municipio de Valencia

Son dos los reparos que se analizan en relación con el municipio de Valencia. El primero se concreta en lo siguiente:

“Calendario Electoral fijado por el Registrador Nacional del Estado Civil mediante Resolución 14778 de 11 de octubre de 2018, en una caminata llevada a cabo en el municipio de Valencia-Córdoba, el hoy electo gobernador del departamento de Córdoba, en una actividad política que denota respaldo, camino abrazado junto con el candidato a la alcaldía EDER DE HOYOS, más conocido como «carrillo o carri» quien era avalado por el Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U del respectivo municipio, para luego terminar en una reunión conjunta ignorando que el Partido Liberal Colombiano, organización a la cual pertenece, tenía candidato propio para la elección de alcalde de dicho municipio. Hechos que se pueden ver en las imágenes de la cuenta oficial de Instagram del demandado. (Fotos 40, 41, 42 y 43; tomadas de https://www.instagram.com/p/B04pBO3FFHa/)”

Los respaldos indebidos se habrían producido en favor del candidato del Partido de la “U”, Eder Antonio de Hoyos276, a la Alcaldía de Valencia, periodo 2020-2023; municipio en el que Partido Liberal tenía candidatura propia para el cargo de elección popular de que se trata277.

La configuración de los apoyos se derivaría de dos actos políticos en los que participó el demandado, a saber: (i) una caminata por las calles de Valencia junto al aspirante de la “U”, que finalizó en una reunión el 7 de agosto de 2019; (ii) la participación en un evento realizado en el corregimiento de “Rio Nuevo”278, en el que el accionado aparece acompañado de Eder Antonio de Hoyos y sus líderes, el 16 de octubre de esa anualidad.

Pues bien, en lo que respecta al recorrido de 7 de agosto de 2019, el demandante sustenta su pedimento anulatorio en las fotografías y mensajes de datos subidos por el Gobernador acusado a su red social Instagram, identificadas con los números 40, 41, 42 y 43, que permiten observar lo que se describe enseguida:

Fotografía Descripción

–El demandado está acompañado de quien pareciera ser Eder Antonio de Hoyos, conocido según el accionante con el

40 remoquete del “Carri”, quien lo abraza y levanta su mano derecha. – En el fondo se advierte la presencia de un grupo de personas que portan publicidad alusiva a la campaña política del señor de Hoyos. – El señor BENÍTEZ MORA trae consigo una camisa blanca con el logo de su candidatura.

41 –El demandado levanta el brazo derecho junto al “Carri”. –Los manifestantes que los acompañan tienen igualmente publicidad alusiva a la candidatura del accionado.

42 –BENÍTEZ MORA da la mano a un desconocido. –Detrás de ellos se encuentra Eder Antonio de Hoyos.

43 –El demandado se encuentra en una tarima acompañado por Eder Antonio de Hoyos, pronunciando unas palabras. –Se observan banderas rojas y publicidad del “Carri”.

Para la Sala, las fotografías reseñadas, vistas en el universo de las pruebas obrantes en el expediente, reportan lo siguiente:

–Los actos políticos realizados el 7 de agosto de 2019 en Valencia fueron organizados y promovidos por Eder Antonio de Hoyos, pues en todas ellas se observa mayormente publicidad adscrita a su campaña, enarbolada por simpatizantes de su proyecto;

–Hay manifestaciones de apoyo hacia el demandado por dos razones fundamentales: (i) entre los adeptos de la campaña de Eder Antonio de Hoyos, pueden identificarse algunos equipados con camisetas alusivas a la propuesta democrática del demandado; y (ii) en las leyendas con las que se presentan los mensajes de datos en la red social Instagram, el accionado agradece “el cariño de las gentes de [su] pueblo”, quienes se han desbordado en manifestaciones de afecto;

– Ello estuvo mediado por la libertad de la que disponían los candidatos del Partido de la “U” para apoyar la aspiración a la Gobernación de su preferencia, se explicó anteriormente;

–Los abrazos entre el demandado y Eder Antonio de Hoyos respondieron a acciones propias de la actividad proselitista, por medio de las cuales BENÍTEZ MORA buscaba el favor político de los militantes de la propuesta a la Alcaldía del “Carri”.

Por otro lado, también señaló el demandante, con respecto a lo ocurrido en Valencia, lo siguiente:

“Nuevamente el 16 de octubre, el señor BENITEZ MORA volvió al unirse con el candidato De Hoyos del Partido de la U y sus líderes, agradeciéndole por el “recibimiento con tanta hospitalidad y cariño» al corregimiento de Rio Nuevo; mostrando como el demandado recibió apoyo y apoyó de manera participativa las reuniones que el aspirante a la alcaldía por un partido distinto al suyo realizaba en detrimento del Partido Liberal Colombiano. Fotos 10 y 10A, tomadas de https://www.instagram.com/p/B3S9YFbF4Oz/)”

Sobre el particular, se observaron detenidamente las fotografías279 que retratan la reunión de 16 de octubre de 2019, en las que Eder Antonio de Hoyos porta consigo una gorra de la campaña política del accionado, denotando su respaldo a la aspiración del acusado a la Gobernación de Córdoba, lo cual sugiere que hay un apoyo en dirección hacia el demandado.

La Sala recuerda que la prohibición de doble militancia establecida en el artículo 2.2 de la Ley 1475 de 2011 no cobija los apoyos recibidos por partidos, movimientos o grupos significativos de ciudadanos distintos a los del acusado, sino, por el contrario, los respaldos que éste pueda ofrecer en desmedro de las candidaturas efectuadas por su colectividad.

5.5.5.2.2. Municipio de San Andrés de Sotavento

Son tres los supuestos que se censuran en relación con lo acontecido en dicho municipio. El primero, del siguiente tenor:

“El 31 de agosto de 2019 y haciendo uso de sus propias redes sociales, el candidato ORLANDO BENITEZ MORA, a través de su cuenta oficial de Instagram, da cuenta del acompañamiento y respaldo que este hizo a la candidata por el Partido Alianza Verde Annabella Fernández, donde no solo denota el compromiso irrenunciable que se hace según el mensaje posteado, sino también el apoyo y ayuda que le brindará en su campaña. En la fotografía se muestra al candidato a la gobernación del departamento de Córdoba abrazado con la Candidata a la Alcaldía del municipio de San Andrés, como

también del respaldo de uno con el otro; olvidando que en dicho municipio existía un candidato a la alcaldia inscrito por el Partido Liberal Colombiano. (Fotos 37 y 38, tomadas de https://www.instagram.com/p/B11yfkFFAZs/)”

En sentir del accionante, el demandado apoyó la candidatura a la Alcaldía de San Andrés de Sotavento de la señora Annabella Fernández Gómez del Partido Alianza Verde y la aspiración para ese mismo cargo del señor Armando Alfonso Gómez del Partido Colombia Renaciente, en el marco de las elecciones territoriales en las que fue elegido Gobernador de Córdoba para el periodo constitucional 2020-2023.

En tratándose de la candidata Verde, el accionante aduce que los respaldos indebidos se fundan en las situaciones que se enlistan a continuación: (i) la participación conjunta del señor ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA y la candidata Fernández Gómez en un acto político realizado en ese municipio el 31 de agosto de 2019; (ii) el mensaje con el que acompañó en su Instagram las fotografías de ese mitin; (iii) su intervención en el cierre de campaña de Annabella Fernández el 18 de octubre de 2019.

Una vez revisados los enlaces en los que se ubican las imágenes con las que se pretende demostrar las irregularidades referidas, la Sala encuentra que el 31 de agosto de 2019280, el demandado hizo parte de un acto político del Partido Alianza Verde, en el que se lo aprecia junto a la candidata de la Alianza Verde, Annabella Fernández Gómez, acompañados igualmente del Senador de esa colectividad Antonio Sanguino Páez.

En el evento pueden identificarse partidarios de la campaña de la señora Fernández Gómez, así como una pancarta en la que puede leerse “Fernández Alcaldesa; ORLANDO BENÍTEZ, Gobernador seguro”.

Para la Sección Quinta del Consejo de Estado, las imágenes que se comentan no disponen de la vocación para acreditar la existencia de un acto positivo y concreto de apoyo atribuible al accionado, pues no se evidencian elementos que conduzcan a pensar que su participación en tal evento obedeció a un móvil distinto a corresponder el respaldo político que el Partido Alianza Verde dio a éste a través de sus directivas nacionales el 30 de agosto de 2019, con miras a conquistar futuros adeptos en las urnas, como pudo resaltarse en acápites anteriores.

Nótese además que no existe gesto alguno de patrocinio ilegal que pueda serle imputable al accionado, quien se presentó a esa convocatoria con atuendos propios de su campaña, sin que la cordialidad que puede identificarse en las fotografías sea nota de un amparo indebido, ya que, se itera, dichas actitudes corresponden a

acciones normales que se desarrollan en el contexto de las contiendas electorales, en las que los aspirantes buscan la adhesión de electores a sus empresas políticas.

La actividad proselitista exige, por regla general, actuaciones persuasivas que pueden materializarse en conductas afables, corteses y amables que no pueden significar, ipso facto, la cristalización de la prohibición contenida en el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011.

En consonancia, tampoco resulta cierto para esta Judicatura que ORLANDO BENÍTEZ hubiere expresado su compromiso irrenunciable hacia la candidatura efectuada por Annabella Fernández, a través del mensaje con el que acompañó las fotografías de dicha convocatoria, toda vez que una lectura detenida de esa leyenda permite arribar a la conclusión de que el compromiso irrenunciable del Gobernador acusado era con “la paz, respeto y dignidad” que merece ese territorio indígena. En ese orden, expresó:

“De nuevo en #SanAndrésdeSotavento con nuestra amiga y candidata a la Alcaldía por el Partido Alianza Verde @annyfernandezgo y el senador @antoniosnaguino Pisamos tierra indígena, tierra de grandes luchas, tierra que quiere Paz, respeto y dignidad y ese es un compromiso irrenunciable.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

El segundo punto de inconformidad en relación con los hechos acaecidos en San Andrés de Sotavento se contrajo a lo siguiente:

“El 18 de octubre de 2019, por vía de su red social Instagram, el candidato a la gobernación de Córdoba por el Partido Liberal, posteó lo siguiente: «acompañamos en su cierre de campaña a @annyfernandezgo del @partidoalianzaverde en #SanAndresDeSotavento. Una extraordinaria manifestación de respaldo (…)», junto con las imágenes del evento, en las cuales se muestra claramente y sin duda alguna el apoyo, la ayuda y el indiscutible acompañamiento como el mismo lo manifiesta a la campaña de la candidata a la alcaldía del Partido Alianza Verde, violando así el ordenamiento jurídico. (Fotos 4, 5 y 6, tomadas de https://www.instagram.com/p/B3x20 VIM j/)”

En este punto, la censura se reduce puntualmente al “acompañamiento”; término que valga decir comporta múltiples significados. Baste ver que la Real Academia de la Lengua Española los agrupa así:

“acompañar

De compaña.

1. tr. Estar o ir en compañía de otra u otras personas. U. t. c. prnl.

2. tr. Juntar o agregar algo a otra cosa.

3. tr. Dicho de una cosa: Existir junto a otra o simultáneamentecon ella. U. t. c. prnl.

4. tr. Dicho especialmente de la fortuna, de un estado, de unacualidad o de una pasión: Existir o hallarse en una persona.

5. tr. Participar en los sentimientos de alguien.

6. tr. Heráld. y Pint. Adornar la figura o escudo principal con otrou otros.

7. tr. Mús. Ejecutar el acompañamiento. U. t. c. prnl.

8. prnl. desus. Dicho de un perito: Juntarse con otro u otros de lamisma facultad para ocuparse de algún negocio”.

Con esta claridad, se debe decir que en punto al planteamiento del demandante, la conclusión sobre el apoyo dirigido desde el partido Verde al accionado se extiende igualmente a la intervención del señor BENÍTEZ MORA en el cierre de campaña281 de la aspirante dicha agrupación política a la Alcaldía de San Andrés de Sotavento.

El actor concluye que el Gobernador accionado apoya a la candidata cuestión, a partir del mensaje que asocia a las fotografías 4, 5 y 6 de su Instagram:

“acompañamos en su cierre de campaña a @annyfernandezgo del @partidoalianzaverde en #SanAndrésdeSotavento. Una extraordinaria manifestación de respaldo.” (Negrilla fuera de texto)

Sin embargo, lo que se mira del mensaje completo es que el demandado habla de la asistencia al mencionado cierre de campaña y, al mismo tiempo, de la existencia de una “manifestación de respaldo”, pero no se especifica en qué sentido va dirigido tal apoyo, pues entre las lecturas que admite la frase se encuentra aquella que apunta a que él mismo se toma se receptor de ese respaldo; máxime cuando, en mensajes siguientes, que no menciona el demandante, el gobernador acusado expresa: “una mujer incansable, con grandes deseos de servirle a su pueblo; gracias Annabel por tu acompañamiento, por tu gran respaldo, por ese corazón tan grande”, que bien denotan los naturales elogios hacia quien está prodigando un espacio para que sus potenciales votantes a la alcaldía, se adhieran a la opción política del entonces candidato a la gobernación.

El tercer reparo del libelista fue concretado así:

“27. El mismo día del hecho anterior, horas previas y en el mismo municipio, el señor ORLANDO BENITEZ MORA, también acompañó al candidato a la alcaldía del partido Colombia Renaciente Armando Alfonso Gómez, manifestándolo así en su cuenta de Instagram, donde no solo acepta la participación en el evento de ese candidato contrario al avalado por su partido, sino que también revela el compromiso que este tiene con la campaña del candidato de Colombia Renaciente, y donde se ve a los dos candidatos abrazados, compartiendo tarima ante el electorado. (fotos 7, 8 y 9 tomadas de https://www.instagram.com/p/B3XOBTZIbZb/)”.

El accionante sostiene que la presencia del acusado en el acto de cierre de campaña de Armando Alfonso Gómez Arlean del Partido Colombia Renaciente a la Alcaldía de San Andrés de Sotavento, conllevó respaldo en favor de esa candidatura, soportando

su dicho en las fotografías282 del evento posteadas en la cuenta oficial del Instagram del accionado el 18 de octubre de 2019.

En dichas imágenes, se advierte la presencia del demandado junto al aspirante a la Alcaldía de ese municipio por el Partido Colombia Renaciente, así como la del Representante a la Cámara por el Partido de la “U”, Erasmo Zuleta Bechara; apareciendo en algunas de ellas con los puños en alto.

A la manera como ha sido defendido en el estudio de estas irregularidades, la sola presencia del accionado en eventos políticos ajenos a los de su partido no permiten concluir, por ese solo hecho, la configuración de los actos positivos y concretos de apoyo, pues se requiere la probanza de que la participación tiene como principal propósito el auspicio o impulso electoral de las candidaturas extrañas.

Para la configuración de la doble militancia se demanda que la presencia del acusado traduzca un auxilio político expreso para el aspirante inscrito a otro movimiento distinto del suyo, lo que no ocurre en el caso de marras, en el que las imágenes sondeadas por la Sala no permiten aseverar que, además de la participación, el demandado hubiere puesto en marcha actos particulares de apoyo en favor del aspirante del Partido Colombia Renaciente a la Alcaldía de San Andrés de Sotavento.

Las consideraciones de la Sala pueden robustecerse a partir del examen global de las pruebas que se asientan en el plenario, de las cuales se colige que la candidatura del demandado a la Gobernación de Córdoba recibió el apoyo de una de las máximas figuras políticas de ese movimiento, Dra. Clara López Obregón, en acto público realizado el 4 de septiembre de 2019 en Montería, que puede explicar asimismo su intervención en el cierre de campaña de Gómez Arlean.

No obstante, el demandante alega que, además de su participación, el respaldo indebido atribuido al accionado se deriva de la leyenda con la que subió las fotografías de ese evento a su red social Instagram; mensaje con el que se denota el compromiso que éste tenía con la candidatura de Armando Alfonso; posición que es secundada por el Ministerio Público.

En su literalidad, la nota expresa:

“Participamos de la gran convocatoria de cierre de campaña de @armandoalfonsogomez1, candidato a la Alcaldía de #SanAndrésdeSotavento por el Partido Colombia Renaciente. Armando Alfonso tiene un gran compromiso con su pueblo y nosotros hacemos parte del él. ¡Gracias San Andrés! Vamos a trabajar.”

Para la absolución de este cuestionamiento, la Sección Quinta recuerda que, de acuerdo con la jurisprudencia construida en su interior, el respaldo censurado por la legislación electoral debe ser el producto del examen conjunto de los medios de convicción que hacen parte del expediente, de los cuales se revele para el operador judicial, más allá de cualquier duda razonable, la existencia de un apoyo irrestricto que busque favorecer las aspiraciones partidistas de movimientos diferentes a aquel que avaló al demandado.

En ese orden, se itera que en providencia de 31 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, esta Sala Electoral afirmó en relación con este punto:

“De esa manera, la Sala estima pertinente aclarar que la demostración del presunto apoyo de un candidato a otro que pertenece a una colectividad política distinta, debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial tantos elementos de juicio que permita superar toda duda razonable para que éste pueda colegir que en el caso en concreto se presentó la causal de nulidad endilgada (doble militancia) y de esa forma advertir que el candidato traicionó la voluntad de su electorado.” (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Y es que, aunque de una primera aproximación al mensaje posteado por el acusado, pueda derivarse que el Gobernador demandado coadyuvaba en sus pretensiones políticas a Armando Alfonso Gómez Arlean, haciéndose parte del compromiso sostenido por éste con los sanandresanos, lo cierto es que una lectura un poco más universal del texto, de cara a las circunstancias particulares en que se desarrolló la contienda electoral que precedió la elección de 27 de octubre de 2019, permite poner en tela de juicio tal conclusión.

En efecto, y tomando en cuenta el respaldo proporcionado por Clara López Obregón, como figura emblemática del Partido Colombia Renaciente, quien en el término de la campaña electoral dio cuenta de la transparencia y probidad del acusado, otros militantes de esta corriente política, incluidos sus candidatos, decidieron apostar por el proyecto político de ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA, a la manera como sucedió con el señor Armando Alfonso Gómez Arlean en el Municipio de San Andrés, convocándolo a participar en el cierre de su actividad proselitista por la Alcaldía en ese ente territorial.

Nuevamente, tocaría enfrentar los hechos con el contexto de una campaña política del demandado mediada por manifestaciones públicas de apoyo de la aludida colectividad, que carecía de un aspirante propio a la gobernación. De ahí que respecto del mensaje del señor BENÍTEZ MORA en sus redes sociales –alusivo a “compromisos” y al Partido Colombia Renaciente, según el cual “Armando Alfonso tiene un gran compromiso con su pueblo y nosotros hacemos parte del él”–, no pueda descartarse la hipótesis de que

el vínculo mencionado no sea con Armando Alfonso, sino con el pueblo en el que se presenta Armando Alfonso, en una correría en la que el accionado buscaría la natural captación de estos adeptos, sin que, bajo esta perspectiva, pueda entreverse un acto de deslealtad partidista que deba ser sancionado mediante la declaratoria de nulidad del acto de su elección ante la ocurrencia de la doble militancia por apoyo.

En otras palabras, so pena de resultar tautológica, la Sala advierte que la ambigüedad del mensaje da pie a múltiples lecturas, entre ellas, la que denota: así como Armando Alfonso tiene un compromiso con su pueblo, el candidato a la gobernación también tiene un compromiso con ese mismo pueblo. Así, no es posible colegir que exista una determinación clara y unívoca como la que plantea el accionante, por manera que, ante ese estado de cosas, no es viable afirmar que esté demostrado, más allá de la duda, el supuesto de la doble militancia.

5.5.5.2.3. Municipio de Ayapel

El actor presentó dos señalamientos. Uno relacionado con hechos acaecidos el 1 de septiembre de 2019, así:

“28. El 1 de septiembre de 2019 el señor BENITEZ MORA, visitó el municipio de Ayapel (Córdoba), donde acompañó y manifestó su apoyo a los candidatos del PARTIDO DE LA U, tanto a Miguel Ordoñez «El Migue» quien aspiraba a la alcaldía, como a YEERMENSON VELASQUEZ a la Asamblea Departamental de Córdoba, lo cual lo pueden constatar las imágenes donde se ve al demandado abrazado junto el candidato del partido de la U (camiseta rosada); y en el video se ve el recibimiento del candidato a la asamblea Yeermenson Velásquez” como el acompañamiento y apoyo del Gobernador electo para con cada uno de ellos”.

Como se dejó establecido en los antecedentes, el respaldo indebido en el que habría incurrido el accionado se materializó, en sentir de la parte actora, en las reuniones en las que participó el señor BENÍTEZ MORA, en su condición de candidato a la Gobernación de Córdoba, con el aspirante del Partido de la “U” a la Alcaldía de Ayapel, Miguel Ordóñez Montiel, el 1° de septiembre de 2019; así como con el candidato a la Asamblea por esa misma colectividad, Yeermenson Velásquez283.

Sobre este punto, la Sala estima conveniente acotar que una cosa es la censura sobre los hechos ocurridos el 1º de septiembre de 2019, para cuya demostración se acude a una publicación de Instagrram; y otra, muy diferente, sería el hecho de cal

oyo en sí mismo. Entiende la Sala que el reproche del libelista se sitúa en la primera hipótesis.

La fotografía número 22 sobre la que se funda este cargo muestra al demandado junto a quien sería Miguel Ordóñez Montiel, acompañados por el Representante a la Cámara, Erasmo Zuleta Bechara, con los puños en alto; rodeados de simpatizantes del candidato a la Alcaldía de Ayapel.

La Sala reitera que, en principio, la sola presencia del acusado junto a postulantes pertenecientes a otras vertientes políticas no demuestra con total certidumbre los actos positivos y concretos que se requieren para la materialización de la prohibición de doble militancia contenida en el artículo 2.2 de la Ley 1475 de 2011, pues tal circunstancia queda matizada por los elementos de juicio en el expediente relativos al respaldo dado a la candidatura del demandado por los miembros del Partido de la “U”, quienes estaban habilitados por la Dirección Nacional para ello.

En cuanto al video referido por el accionante, en el que puede verse a Yeermenson Velásquez, “El negrito”, junto a ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA tampoco es indicativo del apoyo indebido fustigado por el ordenamiento electoral, más aún si se tiene en cuenta que las palabras pronunciadas por el accionado en la videograbación se refieren a sus calidades y a la forma cómo concibe la política, como presupuestos necesarios para llegar al cargo de Gobernador; pero de ninguna manera dan cuenta de un apoyo concreto a la aspiración proselitista de este candidato.

El segundo reparo del actor, refiere a hechos del 3 de octubre de 2019 que presentó así:

“Posteriormente, el 3 de octubre mediante la misma red social donde expresa «vamos juntos a seguir trabajando», entendiéndose que estos han venido trabajando conjuntamente, tal como se hizo ver desde el 1 de septiembre de 2019. (Fotos 22 y 36, tomada de : https://www.instagram.com/p/B14exK7FTge/ https://www.instagram.com/p/B3LitTtFSCXI; Video tomado de https://www.instagram.com/p/B2COW FODUI, el cual se anexa como prueba en CD)”284.

En cuanto al acto político de 3 de octubre de 2019, desarrollado en Ayapel, la imagen número 36 que retrata el evento permite advertir la presencia del demandado junto a Miguel Ordóñez Montiel, acompañados de simpatizantes que portan publicidad de política de uno y otro candidato, aunado al hecho de que el demandado agradece a este último en los siguientes términos:

“En #Ayapel, también me recibió el gran equipo de Miguel Ordoñez “El Migue”, gracias por tu liderazgo, tu apoyo incondicional y gran dedicación. Terminar la noche en Ayapel con esta hermosa reunión, me llena de energía para seguir trabajando. Vamos juntos Migue a escribir un nuevo capítulo”. (Negrilla fuera de texto)

Nótese que, lejos de ofrecer respaldo, el acusado agradece que recibió de parte de la campaña del “Migue” y, en ese contexto, debe leerse la nota “Vamos juntos Migue a escribir un nuevo capítulo..

5.5.5.2.4. Municipio de Buenavista

Aquí el censor apunta a supuestos del 25 de septiembre de 2019, que tienen que ver con la contienda electoral en Buenavista. Textualmente, planetea:

“29. El día 25 de septiembre de 2019, se ve a través de su red social Instagram al gobernador electo ORLANDO DAVID BENITEZ MORA en compañía del también candidato a la alcaldía para aquel entonces del municipio de Buenavista Córdoba, Félix Gutiérrez realizando caminatas y puerta a puerta, soslayando que en el respectivo municipio existía candidato del Partido Liberal, organización política a la cual pertenece y por el que fue avalado sin coalición alguna. Las imágenes y los mensajes expresados en la red social corroboran que el señor Benítez Mora realizó acompañamiento y ayuda al candidato del Partido de la U Félix Gutiérrez, pues se puede ver claramente como ambos candidatos se abrazan y levantan los brazos en señal de victoria y unión en la toma al comercio y a la zona residencial del municipio, tal como lo expresa el mismo candidato liberal en su red social. (Fotos 27, 28 Y 28A tomadas de https://www.instagram.com/p/B22JST1leDh/)”

A diferencia de lo explicado frente al cargo abordado en el acápite inmediatamente anterior, el mensaje de datos de la red social Instagram al que refiere el actor en esta oportunidad busca demostrar la ocurrencia de los hechos del 25 de septiembre de 2019, al tiempo en que se presenta tal mensaje como una muestra de apoyo en sí misma.

Pues bien, con las fotografías 27, 28 y 28 A del Instagram del acusado, puede vérselo junto a Félix Gutiérrez, candidato del Partido de la “U” a la Alcaldía de Buenavista, en recorrido por el comercio y la zona residencial del Municipio, y con muestras de publicidad de ambos candidatos.

Para la Sala, tales actos no constituyen una muestra de apoyo prohibido por parte del demandado que conduzca hacia la doble militancia, pues, se insiste, el hecho de que pueda interpretarse la situación bajo el contexto del recibimiento de respaldos de otras agrupaciones, permite disipar las certezas que ser requieren para desvirtuar la

presunción de legalidad del acto; máxime cuando no hay expresiones directas e inequívocas del accionado, lleven a la Sala a arribar a la conclusión opuesta.

En cuanto al texto del mensaje de Instagram se refiere –que es común a la secuencia de tres fotos mencionada–, esta Colegiatura observa, que refiere a lo siguiente:

“Llegamos al municipio de #Buenavista a caminar su comercio y parte de su zona residencial, acompañados del candidato a la alcaldía @felixgutierrezcordoba, saludando al pueblo, hablando de lo que queremos hacer para el San Jorge y para este municipio en especial. Gracias a la gente cálida de Buenavista que nos recibe con cariño y esperanza. #AhoraLeTocaAlPueblo”.

El mensaje da cuenta de varios aspectos: (i) la realización del recorrido conjunto por el pueblo; (ii) el saludo al pueblo; (iii) la anunciación de un querer –podría de ser el de la campaña del accionado, o el de los candidatos caminantes; no existe certeza–; y (iv) un agradecimiento a los buenavisteros. Nótese que hay una manifestación expresa de apoyo constitutiva de la doble militancia, entendida como un acto concreto, más allá de la duda razonable, que demuestre la deslealtad política, que es lo que, en últimas, censura la causal de nulidad en cuestión.

5.5.5.2.5. Municipio de San Pelayo

Con relación a San Pelayo, el accionante manifestó:

“30.El día 6 de septiembre el señor BENITEZ MORA asiste a una reunión en el corregimiento de San Isidro, municipio de San Pelayo Córdoba, junto con el candidato a la Asamblea por el Partido de la U, a quien lo llama como gran amigo, actual diputado y candidato a repetir la curul, lo cual demuestra no solo la cercanía de estos dos candidatos, sino también el apoyo mutuo que estos se mostrarían durante el tiempo de la campaña política. (Fotos 34 y 35, tomadas de https://www.instagram.com/p/B2F125y1QxWI)”

El accionante señala que la presencia del Gobernador acusado en el corregimiento de San Isidro del Municipio de San Pelayo, el 6 de septiembre de 2019, permite entrever que entre éste y el candidato por el Partido de la “U” a la Asamblea del Departamento de Córdoba, Antonio Ortega Otero, existían ayudas indebidas que deben ser sancionadas. Manifiesta que el respaldo se deriva de la leyenda que se anexó a las fotografías 34 y 35 del Instagram de BENÍTEZ MORA, del que se destaca:

“Llegamos al corregimiento de San Isidro en San Pelayo con nuestro amigo @harving_espitia candidato a la Alcaldía de San Pelayo @denismontalvooviedo esta veterana luchadora y concejal del municipio nuestro gran amigo @antonioortegaotero actual diputado y candidato a repetir curul. Más de 400 personas nos acompañaron.”

La Sala no comparte el dicho del accionante, por las siguientes razones:

En primer lugar, los mensajes de datos remiten a fotografías de la cuenta oficial del Instagram del acusado, en el que se lo puede ver junto a Antonio María Ortega y a la concejal Denis Montalvo Oviedo. En el fondo se ve una gran pancarta de publicidad perteneciente al demandado que sirve de telón al evento, de la cual no es posible concluir el apoyo censurado.

Se recuerda que los militantes del Partido de la “U” disponían de la posibilidad de elegir el candidato de su preferencia a ese cargo uninominal, ante la ausencia de postulaciones propias o en coalición.

En segundo lugar, la referencia a Antonio María Ortega como “actual diputado y candidato a repetir curul” no denotan tampoco el apoyo reprochado por la prohibición de doble militancia del artículo 2.2 de la Ley 1475 de 2011; pues es lo dicho responde a una obviedad derivada del hecho de la postulación política de este último y el supuesto objetivo asociado a su condición actual de diputado

5.5.5.2.6. Municipio de Cereté

En relación con lo acontecido en dicho municipio se plantean 3 reparos. El primero:

“31.En el municipio de Cereté-Córdoba el día 7 de septiembre de 2019 en el transcurso de la campaña política, tal como lo muestra la red social Instagram del candidato a la Gobernación (@orlandobenitezm), se puede apreciar el acompañamiento y apoyo del aspirante a la Asamblea por el Partido Conservador Bitar Castilla con el señor BENITEZ MORA, donde no solo se muestra la fotografía de los dos juntos con otras personas durante la caminata o toma del mercado público del municipio, donde en ningún momento se niega el acompañamiento mutuo que estos dos realizarían a lo largo de la campaña política (Foto 33 tomada de https://www.instagram.com/p/B2HQsItFsZR/)”

Nuevamente, en este punto, se reprocha el hecho subyacente al mensaje de datos (correría del 7 de septiembre de 2019), mas no la existencia misma de la publicación.

De la fotografía N°. 33285 del Instagram del accionado no puede evidenciarse un acto concreto de apoyo con el que el demandado haya buscado favorecer la aspiración partidista de Said Bitar Castilla, candidato a la Asamblea por el Partido Conservador.

En la imagen puede apreciarse a BENÍTEZ MORA acompañado de Bitar Castilla y otros ciudadanos con los puños en alto, sin que se trate de gestos que lleven a advertir irregularidades partidistas atribuibles al acusado. Recuérdese que no puede

reprocharse la búsqueda de adeptos por parte del accionado en las huestes de otras agrupaciones políticas, lo que hace que el “acompañamiento”, entendido como la coincidencia física en un espacio determinado, en este caso en particular, en el que habían respaldos manifiestos a la candidatura del demandado, no traduzca la doble militancia acusada.

Un segundo reproche del actor, sobre esta facción de la campaña, apuntó a lo siguiente:

“32.A medida que pasaba el tiempo, ORLANDO DAVID BENITEZ MORA continuo asistiendo a reuniones políticas públicas con los hoy diputados por el Partido Conservador Colombiano SAID DAVID BITAR CASTILLA Y ANTONIO MARIA ORTEGA OTERO del Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U. El 13 de octubre de 2019 y tal como lo demuestran las pruebas documentales, se les puede ver junto a Bitar Casilla nuevamente en el municipio de Cereté, y con Antonio Ortega en Ciénaga de Oro Córdoba. En las fotografías se corrobora la importancia que la página del candidato, y él mismo le dieron a los aspirantes a la a la asamblea del Departamento de Córdoba, pues se puede ver que realiza toma al mercado público de uno de los municipios con el aspirante del Partido de la U, como también, acompañó (en una tarima) a una reunión política al candidato del partido conservador de quien asegura que será el futuro diputado y que juntos escribirán una nueva historia. (Fotos 13, 14, 15, 16 y18, tomadas de https://www.instagram.com/p/B3IDI-IFE6m/. https://www.instagram.com/p/B3j4sP2dh1/)”

Se observa que en este mensaje hay referencias a eventos de Cereté y Ciénaga de Oro; a estos últimos se referirá la Sala en el siguiente acápite, limitando el estudio del presente al primero de ellos.

Ahora bien, en lo que corresponde al evento político de 13 de octubre de 2019, en el que el demandado comparte tarima junto a Said Bitar Castilla, y el senador David Barguil Assis –quien como lo demuestra los videos allegados por el accionado respaldó directamente su campaña a la Gobernación–, la Sala tampoco encuentra que su participación en el evento responda a un acto de acompañamiento unívoco a la propuesta política del señor Bitar Castilla.

Así mismo, se observa que el mensaje posteado junto a las fotografías 16 y 18 reviste el siguiente tenor:

“@saidbitar futuro diputado del Departamento, estoy convencido que junto escribiremos una nueva historia en el Departamento de Córdoba. Hoy quedó ratificado en Cereté tu apoyo ese que desde el principio ha estado intacto. Córdoba aquí están dos hijos de esta tierra, que lucharán por brindar bienestar y crecimiento al pueblo que tanto lo necesita”.

Aunque el demandado se refiere en términos respetuosos y agradecidos al candidato a la Asamblea al Partido Conservador, resalta del mensaje la asistencia que Bitar

Castilla dio al acusado en el desarrollo de la campaña a la Gobernación, en total armonía con la libertad concedida por las Directivas del Partido Conservador a sus militantes en el marco eleccionario que antecedió la elección de BENÍTEZ MORA como Gobernador de Córdoba. Y a pesar de que el demandado comete lo que podría calificarse como una imprudencia, al vaticinar la suerte electoral del señor Bitar Castilla (“futuro diputado”), es lo cierto que no hay una invitación concreta a votar o a favorecerla, lo cual para la Sala resulta comprensible en el anotado contexto del apoyo de un candidato cuyo partido no tenía aspiración propia a la gobernación, en este caso, el Conservador, el cual dejó a sus miembros en libertad para adherirse o respaldar postulaciones de otras agrupaciones. Dicho en términos castizos, se observa que el contexto en el que emite la frase transcrita, no es otro que el de un acto político en que el mencionado candidato a la Asamblea le está “consiguiendo votos” al candidato Liberal a la gobernación, circunstancia que no puede entenderse como un auténtico vicio que conduzca a la ilegalidad del acto de elección acusado, ante la ausencia del impulso político expreso requerido.

“33.A pocos días de que se cerrara la contienda electoral, el demandado nuevamente volvió a asistir a dos eventos con los candidatos a la asamblea anteriormente mencionados. Primero con Said Bitar del partido conservador el día 17 de octubre, y luego con Antonio María Ortega del Partido de la U, a quienes les agradece por el trabajo, acompañamiento, apoyo y respaldo mutuo que se dieron entro los candidatos a lo largo de la campaña electoral. (Fotos 1, 2 y 3, tomadas de https://www.instagram.com/p/B30ul8o1C8C/; y foto 20 tomada de https://www.instagram.com/p/B3VJCWelHk2/)”

Las fotos 1, 2 y 3 refieren al presunto acompañamiento al señor Antonio María Ortega en Ciénaga de Oro; la número 20, al supuestamente prodigado a Said Bitar en Cereté. Es esta última la que concierne al estudio del presente acápite –las demás se examinarán en el subsiguiente–.

Así, se refiere el libelista al acto político realizado el 17 de octubre de 2019 en la vereda Las Marcelitas, corregimiento de Rabolargo, municipio de Cereté. En dicha imagen puede observarse al gobernador acusado, junto a Said Bitar Castilla en el primer plano rodeados de un grupo de simpatizantes que, como ellos, levantan las manos con el puño cerrado. La fotografía o el mensaje de datos no es concluyente del respaldo que, según el dicho del demandante, prohijó el demandado a la campaña política desarrollada por el aludido candidato a la Asamblea. La presencia conjunta, en un acto político, no permite descartar que, como en los demás casos, sea el accionado quien esté recibiendo el apoyo, y no en sentido contrario.

5.5.5.2.7. Municipio de Ciénaga de Oro

Como se anunció, los dos cargos apuntados hacia los hechos relatados respecto de este municipio, se mezclaron con los de Cereté, de tal manera que procede la Sala a transcribirlos nuevamente y desglosarlos, tal como sigue:

“32.A medida que pasaba el tiempo, ORLANDO DAVID BENITEZ MORA continuo asistiendo a reuniones políticas públicas con los hoy diputados por el Partido Conservador Colombiano SAID DAVID BITAR CASTILLA Y ANTONIO MARIA ORTEGA OTERO del Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U. El 13 de octubre de 2019 y tal como lo demuestran las pruebas documentales, se les puede ver junto a Bitar Casilla nuevamente en el municipio de Cereté, y con Antonio Ortega en Ciénaga de Oro Córdoba. En las fotografías se corrobora la importancia que la página del candidato, y él mismo le dieron a los aspirantes a la a la asamblea del Departamento de Córdoba, pues se puede ver que realiza toma al mercado público de uno de los municipios con el aspirante del Partido de la U, como también, acompañó (en una tarima) a una reunión política al candidato del partido conservador de quien asegura que será el futuro diputado y que juntos escribirán una nueva historia. (Fotos 13, 14, 15, 16 y18, tomadas de https://www.instagram.com/p/B3IDI-IFE6m/. https://www.instagram.com/p/B3j4sP2dh1/)

“33.A pocos días de que se cerrara la contienda electoral, el demandado nuevamente volvió a asistir a dos eventos con los candidatos a la asamblea anteriormente mencionados. Primero con Said Bitar del partido conservador el día 17 de octubre, y luego con Antonio María Ortega del Partido de la U, a quienes les agradece por el trabajo, acompañamiento, apoyo y respaldo mutuo que se dieron entro los candidatos a lo largo de la campaña electoral. (Fotos 1, 2 y 3, tomadas de https://www.instagram.com/p/B30ul8o1C8C/; y foto 20 tomada de https://www.instagram.com/p/B3VJCWelHk2/)”

”

En este punto, tampoco se prueba la materialización de actos de apoyo indebidos derivados del acompañamiento o de la presencia conjunta del accionado con el candidato a la Asamblea Departamental por el Partido de la “U”, Antonio María Ortega.

La toma al mercado el 13 de octubre de 2019 y la reunión sostenida en ese municipio el 19 de octubre de esa misma anualidad, no denotan el respaldo censurado por la legislación electoral, pues en los mensajes de datos que permiten acceder a las fotografías286 del Instagram de BENÍTEZ MORA tan solo se pueden ver imágenes en las que aparecen juntos, alrededor de otras personas; agradeciéndole a este candidato en cada una de ellas.

La jurisprudencia de esta Sección ha admitido que los actos de agradecimiento no constituyen doble militancia en su modalidad de apoyo287; menos en este caso, en el que se ha acreditado la existencia de respaldos de todo tipo de agrupaciones políticas hacia el demandado

Todo lo anterior, lleva a negar la cristalización de la prohibición de doble militancia contenida en el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011 en el desarrollo de la campaña electoral adelantada por el accionado para acceder al cargo de Gobernador del Departamento de Córdoba, periodo 2020-2023.

5.5.5.4. Otras fotografías y mensajes de datos

Conviene indicar que a lo largo del proceso se aportaron y decretaron toda serie de documentos, entre ellos fotografías y mensajes de datos, con el valor probatorio de ley, que les correspondiera en la sentencia. Sin embargo, como explicó, la Sala se pronunció de manera concreta y detallada sobre aquellas pruebas que fundaron los cargos y censuras específicas de la parte demandante, razón por la cual, a pesar de obrar en el plenario, la Sala no realizará una calificación pormenorizada de las demás, en la medida en que, llegados a este punto del examen, advierte que no hay desarrollo directo de la postulación demandatoria a partir de ellas.

Así, a manera de ejemplo, el demandante aporta al plenario, imagen que da cuenta de la realización de lo que parecería una reunión política en la que convergen ORLANDO BENÍTEZ MORA y Said Bitar Castilla en la ciudad de Montería el 23 de septiembre de 2019.

Esta acotación es necesaria, habida cuenta que, si bien en fases iniciales del proceso hay una revisión de los presupuestos “formales” del material probatorio, el momento de apreciar el contenido y aptitud “material” de cada uno de los documentos obrantes en el expediente es la sentencia.

5.5.5.4. Reflexiones finales

Desatar el cuestionamiento jurídico que subyace a lo planteado por el actor, pasa por valorar las pruebas desde la premisa de que debe haber una demostración fehaciente de la doble militancia que se fustiga, lo cual debe ser mirado desde las particularidades del caso, en el que existe un contexto ampliamente demostrado en el que el candidato a la gobernación de Córdoba por el partido liberal –finalmente vencedor de las justas electorales– recibió apoyo de diversos sectores y agrupaciones políticas en el departamento, conducta que no se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico, tal y como lo ha ratificado esta Sección en varias oportunidades.

Ahora, la Sala no es ajena al hecho de que el recibimiento multisectorial de apoyos por parte del demandado no lo exime de la posibilidad de que de su parte pudieran surgir comportamientos hacia otras candidaturas que constituyeran la deslealtad o traición

política que castiga la doble militancia; lo que sucede es que, lo específico del sub judice, conlleva que el accionado haya transitado por una delgada línea entre lo admisible y lo censurable, en la que cualquier error o exceso traducido en un apoyo notorio de aquellos que proscribe la ley podría costarle la elección.

Sin embargo, a pesar de haber “caminado por la cornisa”, no es posible concluir que por las precisar razones que señala el libelista se deba declarar la prosperidad de sus pretensiones anulatorias, en desmedro de la presunción de legalidad del acto administrativo, que el peticionario estaba llamado a desvirtuar atendiendo las cargas procesales que le impone la ley (art. 103 del CPACA).

En todos y cada uno de los comportamientos concretos que censura la parte actora, debe partirse de la base de que existe un contexto de apoyo político que tiene como origen a otras agrupaciones políticas–ajenas al partido Liberal que avaló al señor BENÍTEZ MORA– dirigidas al demandado; colectividades que no tenían un candidato propio, y que expresaron públicamente su respaldo a él, lo cual hace parte de una práctica o de una dinámica política respetable, de acuerdo a los intereses de esas agrupaciones que no corresponde a la Sala cuestionar.

Y es que esta Sección recuerda que las aspiraciones a las gobernaciones de los departamentos se desarrollan en la totalidad de sus municipios en los que se postulan candidatos a las alcaldías, concejos y, eventualmente, a Juntas Administradoras Locales, cuyos partidos y movimientos políticos no siempre cuentan con candidatos propios a las gobernaciones, que los motiva a dejar en libertad a sus afiliados para la escogencia de aquel de su simpatía o, como ocurre en este evento, a manifestar, a través de sus directivas, un apoyo o beneplácito a un aspirante de otro partido o movimiento que, en sentir de la Sala, corresponde a consultas válidas, legales y, por ende, permitidas, siendo absolutamente ajenas a la infidelidad política que se fustiga mediante la modalidad de doble militancia estudiada.

En tal sentido, siendo viable –o por lo menos no censurable desde el punto de vista de la nulidad electoral, pues de haber alguna irregularidad, que en principio no se advierte, esta tendría que ser abordada bajo la disciplina de partidos y según los estatutos de cada una, ya que no se configura doble militancia por recibir apoyos, sino por apoyar–, no puede tomar la Sala como punto de apoyo o línea de partida una postura que obstruya o torpedee un tipo de escenario que no subvierte el ordenamiento, ni mucho menos una que vaya en contra del desenvolvimiento natural y obvio de los cauces proselitistas.

Si los partidos Verde, Conservador, de la U y Colombia Renaciente ofrecieron al demandado un nicho de electores, lo esperable, y políticamente lógico, sería, como en

efecto se advierte que ocurrió –y lo cual, se infiere, comparte también el Ministerio Público–, que el directo beneficiado procurara la captación de adeptos en esas colectividades. Para los fines de la doble militancia y su teleología se debe distinguir, todavía más en el asunto de la referencia, entre, de un lado, el apoyo a los candidatos de otras agrupaciones en desmedro de los propios, y del otro, la seducción de electores que se agrupan bajo otras toldas políticas, pues es esto último lo que, en últimas –valga la redundancia– se persigue con cualquier campaña y con toda la correría que precede a los comicios.

Bajo este entendido, no puede verse como sospechoso un comportamiento desplegado sistemáticamente por el accionado, pero también de forma abierta y transparente, consistente en acudir a eventos políticos de las agrupaciones que le profesaron apoyo público, en el sentido de que la intención que verdaderamente refleja, más que apoyar a los candidatos de esas colectividades, era conquistar a sus adeptos, con los cuales no había una disputa directa, pues como se observa, el demandado era un candidato a la gobernación, en procura de los apoyos provenientes de potenciales seguidores de candidatos a alcaldías y diputaciones. Esta intelección es la que, a juicio de la Sala, refleja el deber constitucional que se tiene de examinar los hechos a la luz de los postulados de la buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política.

Siguiendo con la misma ilación, es imperioso advertir que el lenguaje y el enfoque de la Sala debe cuidarse de estigmatizar toda muestra de cercanía y proximidad entre supuestos “adversarios” políticos. Caminar, abrazar, elogiar y hablar de amistad no debe extremarse al punto de denotarlo como muestras de traición política. De hecho, en el escenario de un país como Colombia, trastocado duramente por una inagotable historia de violencia partidista, se deben proteger, e incluso promover las muestras de cordialidad en los espacios proselitistas, pues, una cosa son las relaciones con la persona y el ser humano, y otra, la competencia electoral propiamente dicha entre los candidatos y sus agrupaciones.

Lo anterior, desde luego, no significa vaciar de contenido la doble militancia. La lectura que tiene esta Sala es que el apoyo o la traición política tiene que ser veraz, y estar desprovista de duda, pues no se puede anular un acto de elección sobre la base de sospechas o construcciones interpretativas ajenas a lo que Otto Von Bismarck denominaba la realpolitike.

En el caso concreto, cada uno de los hechos –pues el pedido de anulación tiene que basarse en hechos puntuales– propuestos por el demandante como supuestos apoyos de parte del demandado a candidaturas ajenas a las de su partido se desvanece (i) ante el supuesto de que los encuentros censurados se dieron en el marco del apoyo

lectores cuya adhesión se pretendía–; (ii) de que los abrazos, caminatas halagos y reconocimientos que van dirigidos a la persona, sin una invitación directa a votar por ella o favorecer sus aspiraciones políticas no pueden tomarse como muestras de deslealtad política que se traduzca en doble militancia por ese solo hecho –pues se estaría obligando en sede judicial al discurso de la rivalidad, enemistad o indiferencia como cartas de salvación para evitar la doble militancia–; y (iii) que de cualquier manera, todas las expresiones que se le censuran al demandado carecen la claridad y contundencia para demostrar el supuesto apoyo que afirma el demandante, pues, por el contrario, lo que se observa es que el señor BENÍTEZ MORA fue cuidadoso y selectivo, por no decir celoso, en emplear expresiones indirectas, abiertas y sujetas todo tipo de inferencias, de las que no es posible deducir de manera unívoca que estuvieran encaminadas a defraudar las aspiraciones de sus copartidarios.

En tal sentido, lo que se tiene, más allá de que la práctica proselitista que se dio en el caso del demandado refleje un comportamiento inusitado, que no puede desligarse del estudio del caso concreto, y ajeno a lo que las cogniciones empíricas que suelen acompañar los procesos eleccionarios enseñan, es que el libelista no logró demostrar el supuesto de la doble militancia alegado, lo que obliga a declarar la no prosperidad del cargo en cuestión, al no haberse desvirtuado su presunción de legalidad.

5.6. CONCLUSIONES

La Sala negará las pretensiones de las demandas acumuladas tras corroborar que, de acuerdo con el material probatorio obrante en los procesos, los fundamentos fácticos y jurídicos que rigen estas materias, el señor ORLANDO DAVID BENÍTEZ MORA no incurrió en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 30.5 de la Ley 617 de 2000, ni en la prohibición contenida en el artículo 2.2 de la Ley 1475 de 2011, por lo que la presunción de juridicidad de su acto de elección como Gobernador de los cordobeses para el periodo constitucional 2020-2023 debe ser mantenida.

En mérito de lo expuesto, la Sala

III. FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de las demandas de nulidad electoral.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes de conformidad con el artículo 289 del CPACA.

TERCERO: ARCHIVAR el expediente una vez quede en firme el fallo.

CUARTO: ADVERTIR que contra la presente providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

Aclara voto

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

«Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.

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